[공정증서원본불실기재·불실기재공정증서원본행사][미간행]
[1] 공정증서원본 기재사항에 취소사유에 해당하는 하자가 있는 경우 공정증서원본불실기재죄의 성부(소극)
[2] 기망에 의하여 체결된 증여계약에 기하여 소유권이전등기를 경료한 경우 공정증서원본불실기재죄가 성립하지 아니한다고 한 사례
[1] 형법 제228조 제1항 [2] 형법 제228조 제1항
피고인
검사
상고를 기각한다.
공정증서원본불실기재죄는 공무원에 대하여 허위신고를 함으로써 공정증서원본에 불실의 사실을 기재하게 하는 경우에 성립하는바, 공정증서원본에 기재된 사항이 부존재하거나 외관상 존재한다고 하더라도 무효에 해당되는 하자가 있다면 그 기재는 불실기재에 해당하는 것이나, 기재된 사항이나 그 원인된 법률행위가 객관적으로 존재하고 다만 거기에 취소사유인 하자가 있을 뿐인 경우 취소되기 전에 공정증서원본에 기재된 이상 그 기재는 공정증서원본의 불실기재에 해당하지는 않는다 ( 대법원 1993. 9. 10. 선고 93도698 판결 , 1996. 6. 11. 선고 96도233 판결 , 1997. 1. 24 선고 95도448 판결 등 참조).
이 사건 공소사실의 요지는, 피고인의 시조부인 변한기가 그 소유인 판시 토지(이하 '이 사건 토지'라 한다)를 동생인 변진채에게 증여하고, 변진채는 이를 김영열에게 매도하였으나 아직 그 소유권이전등기가 경료되지 아니한 상태에서 변한기가 사망하였는데, 피고인은 2003. 2. 28.경 변한기의 공동상속인들 중 위 증여 및 매도사실을 모르는 변용선, 변연주, 변연삼, 변순덕, 변연중, 변연길, 변옥순을 기망하여 그들의 각 상속지분을 피고인에게 증여한다는 증여계약서 및 그에 기한 토지소유권이전등기신청서를 작성하게 하여 판시 등기소 등기공무원에게 제출함으로써 이 사건 토지의 등기부에 위 상속권자들의 지분 286분의 182를 피고인 앞으로 소유권이전등기가 경료되게 하여 공정증서원본에 불실의 사실을 기재하고, 그 등기부를 위 등기소에 비치하게 하여 이를 행사하였다는 것이다.
앞서 본 법리에 의하면, 공소사실 자체에 의하더라도 위 상속권자들의 지분 286분의 182에 관한 피고인 명의의 소유권이전등기의 원인행위인 증여계약은 객관적으로 존재하는 것이므로, 설사 거기에 취소사유에 해당되는 위와 같은 기망이라는 하자가 있다고 하더라도 이를 이유로 그 증여계약이 취소되지 아니한 이상 피고인이 등기공무원에게 허위의 사실을 신고하여 등기부에 불실의 사실을 기재하게 한 것이라고 할 수 없다.
같은 취지에서, 이 사건 공소사실에 관하여 피고인에게 무죄를 선고한 제1심을 유지한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.