금원을 차용하면서 충분한 담보를 제공하였다면 특단의 사정이 없는 한 그 차용금을 변제할 의사와 능력이 없었다고 볼 수 없으며 그 담보물이 제3자의 소유라고 하더라도 담보권 설정이 무효가 아닌 이상 마찬가지라고 할 것이다.

기록에 의하면 피고인에 대한 이 사건 공소사실은 피고인이 1982.1.29 변제할 의사와 능력이 없이 공소외 홍익상호신용금고 대표이사 공소외 이덕근으로부터 3,000,000원의 부금부대출을 받아 이를 편취하였다고 하는 것이다.

그러나 원심이 적법하게 확정한 바에 의하면 피고인은 위 대출을 받기 전인 1980.7.15 위 피해자로부터 신용부금부대출금을 차용하면서 그 담보로 피고인 소유 부동산에 대하여 위 피해자 앞으로 최고액 5,000,000원의 근저당권설정등기를 마친바 있는데 그후 위 부동산은 공소외 정창환 앞으로 소유권이전등기가 되었으나 위 근저당권의 담보 범위내에서 다시 이 사건 대출을 받은 사실과 위 피해자도 이 사건 대출전에 위 담보목적물의 소유권이 공소외 정창환 앞으로 이전된 것을 알고 있었던 사실이 인정되므로 특단의 사정이 없는 한 피고인에게 위 대출금을 변제할 의사와 능력이 없었다고 인정하기는 어려운 것인바, 공소외 정창환 앞으로 위 부동산의 소유권이 이전된 뒤에 위 근저당권이 실효되었다고 인정할 만한 자료는 기록상 찾아볼 수 없다.

결국 원심판결이 피고인에 대한 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 것이라고 판단하여 무죄를 선고한 조치는 정당하고 그 증거취사 과정에 소론과 같은 채증법칙 위반의 위법이 없으니 논지는 이유없다.

그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.