가. 원고는 B에 대하여 서울중앙지방법원에 양수금의 지급을 구하는 지급명령을 신청하여 2014. 10. 22. 위 법원으로부터 “B는 C와 연대하여 122,590,165원 및 그 중 111,000,000원에 대하여 2003. 12. 7.부터 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급하라”는 내용의 지급명령을 발령받았고, 위 지급명령은 2014. 10. 22. 확정되었다.

나. 한편, B 소유의 별지 목록 기재 부동산(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)에 관하여 1996. 12. 13. 제62890호로 채권최고액 150,000,000원으로 하는 피고 명의의 근저당권설정등기가 경료되었다

(이하, 피고 명의의 근저당권설정등기를 ‘이 사건 근저당권’이라 한다). [인정사실] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 판단

가. 당사자들 주장의 요지 (1) 원고의 주장 이 사건 근저당권은 애초에 그 피담보채권이 존재하지 않거나, 피담보채권이 시효로 소멸하였다.

따라서 원고는 이 사건 부동산의 소유자인 B를 대위하여 그 등기의 말소를 구한다.

(2) 피고의 주장 피고는 1996. 12. 13. B에게 100,000,000원을 연 5%의 이율로 대여하였고, 이 사건 근저당권은 위 채권을 담보하기 위하여 경료된 것이므로 원고의 청구에 응할 수 없다.

나. 판단 근저당권은 그 담보할 채무의 최고액만을 정하고, 채무의 확정을 장래에 보류하여 설정하는 저당권이므로 근저당권설정행위와는 별도로 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있어야 하고, 근저당권의 성립 당시 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있었는지 여부에 대한 증명책임은 그 존재를 주장하는 측에 있다

(대법원 2011. 4. 28. 선고 2010다107408 판결, 대법원 2009. 12. 24. 선고 2009다72070 판결 등 참조). 이 사건으로 돌아와...

참조판례