2. B

3. C.

4. D

5. E

6. F

2. H

3. I

원고들의 피고 H, I에 대한 상고를 기각한다.

피고 H, I에 대한 상고비용은 원고들이 부담한다.

법인이 당사자인 사건에서 법인의 대표자에게 적법한 대표권이 있는지 여부는 소송요건에 관한 것으로서 법원의 직권조사사항이므로, 법원으로서는 이미 제출된 자료들에 의하여 그 대표권의 적법성에 의심이 갈 만한 사정이 보인다면, 이에 관하여 심리 · 조사할 의무가 있다(대법원 2005. 5. 27. 선고 2004다62887 판결 등 참조), 민사소송법 제64조의 규정에 따라 법인의 대표자에게 준용되는 같은 법 제59조 전단과 제60조는, 소송능력 · 법정대리권 또는 소송행위에 필요한 권한의 수여에 흠이 있는 경우에는 법원은 기간을 정하여 이를 보정하도록 명하여야 하고, 소송능력 · 법정대리권 또는 소송행위에 필요한 권한의 수여에 흠이 있는 사람이 소송행위를 한 뒤에 보정된 당사자나 법정대리인이 이를 추인한 경우에는 그 소송행위는 이를 한 때에 소급하여 효력이 생긴다고 규정하고 있다. 따라서 법원은 이러한 민사소송법의 규정에 따라 대표 권에 흠이 있는 경우에는 그 흠을 보정할 수 없음이 명백한 때가 아닌 한 기간을 정하여 보정을 명하여야 할 의무가 있고, 대표권의 보정은 항소심에서도 가능하다(대법원 2003. 3. 28. 선고 2003다2376 판결 등 참조).

기록에 의하면, 원고는 2014. 5. 23. 피고 회사의 대표사원을 피고 H으로 표시하여 이 사건 소송을 제기한 사실, 피고 H이 피고 회사의 대표사원으로서 소송대리를 위임하고, 그 소송대리인이 피고 회사를 대리하여 이 사건 소송을 수행한 사실, 춘천지방법원은 2014. 7. 16. 2013가합2368호로 피고 H의 피고 회사에 대한 대표권 및 업무집행 권한 상실을 선고하는 판결을 하였고, 그 판결이 2014. 8. 2. 확정된 사실, 위 판결문이 이 사건 변론에서 증거로 제출되었음에도 사실심 변론종결일까지 피고 회사의 대표사원이 정정되지 않은 채 대표사원으로서 피고 H이 선임한 소송대리인이 계속 피고 회사를 대리하여 소송을 수행한 사실이 인정된다.

이러한 사실을 앞에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심은 보정명령을 발하여 피고 회사의 대표자를 대표권 있는 자로 정정하고 그 대표자로부터 위임받은 소송대리인이 피고 회사를 대리하여 소송을 수행하도록 하였어야 했다. 이와 같은 대표권과 소송대리권의 흠을 간과하고 적절한 조치를 취하지 아니한 채 이 사건 소에서 피고 회사를 대표할 권한이 있는 자가 피고 H임을 전제로 본안판단에 이른 원심판결에는 피고 회사의 상고이유 주장과 같이 법인의 대표권과 소송대리권에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 있다.

2. 피고 H, I에 대한 상고에 대하여. 증명촉구에 관한 법원의 석명권은 소송의 정도로 보아 당사자가 무지, 부주의 또는 오해 때문에 증명되지 아니하는 것이 명백한 경우에 한하여 인정되는 것이고, 다툼이 있는 사실에 관하여 증명이 없는 모든 경우에 법원이 심증을 얻을 때까지 증명을 촉구하여야 하는 것은 아니다(대법원 2008. 7. 24. 선고 2007다50663 판결 등 참조).

기록에 의하면, 원고들은 제1심에서 피고 회사의 2009년부터 2015년 까지의 재무제표만으로는 피고 회사의 재산으로 그 채무를 완제할 수 없거나 피고 회사의 재산에 대한 강제집행이 주효하지 못한 때에 해당한다고 보기 어렵다는 이유로 피고 회사의 무한책 임사원인 피고 H, I에 대하여 패소판결을 받은 사실, 원고들은 항소하면서 이 부분에 대한 증거를 보충하겠다고 항소이유서를 제출하고, 소송대리인을 선임하여 피고 회사의 채무초과 상태를 증명하기 위한 사실조회를 신청하고 증거를 추가로 제출한 사실을 인정할 수 있다.

위 사실을 앞에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심법원이 원고들에게 변론종결일에 가까운 2016년도 재무제표의 제출을 명하거나 그 무렵 피고 회사의 재산 상태에 대하여 석명권을 행사할 의무가 있다고 볼 수 없고, 이미 제출된 증거에 의하여 피고 회사가 채무를 완제할 수 없거나 회사 재산에 대한 강제집행이 주효하지 못한 때에 해당하지 않는다고 판단한 원심판결에 상고이유 주장과 같은 석명권 불행사로 인한 심리미진 내지 판단유탈의 잘못이 없다.

3. 결론

그러므로 원심판결 중 피고 회사에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리 · 판단하도록 원심법원에 환송하며, 원고들의 피고 H, I에 대한 상고를 기각하고, 피고 H, I에 대한 상고비용은 패소자들이 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관김신

대법관박상옥

대법관박정화