[2] 주식의 포괄적 교환에 의하여 완전자회사가 되는 회사의 주주가 얻은 이익에 대하여 구 상속세 및 증여세법 제42조 제1항 제3호 를 적용하여 증여세를 과세하여야 하는지 여부(적극)

[2] 상법상 주식의 포괄적 교환거래의 구조와 특성, 구 상속세 및 증여세법(2007. 12. 31. 법률 제8828호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 상증세법’이라 한다) 제35조 제1항 제2호 , 제2항 , 제39조 제1항 제1호 , 제42조 제1항 제3호 , 제3항 , 상법 제360조의2 제1항 , 제2항 을 비롯한 구 상증세법상 관련 규정의 문언 내용과 입법 취지 및 체계 등을 종합하여 보면, 상법상 주식의 포괄적 교환에 의하여 완전자회사가 되는 회사의 주주가 얻은 이익에 대하여는 ‘재산의 고가양도에 따른 이익의 증여’에 관한 구 상증세법 제35조 제1항 제2호 , 제2항 이나 ‘신주의 저가발행에 따른 이익의 증여’에 관한 구 상증세법 제39조 제1항 제1호 (다)목 을 적용하여 증여세를 과세할 수는 없고, ‘법인의 자본을 증가시키는 거래에 따른 이익의 증여’에 관한 구 상증세법 제42조 제1항 제3호 를 적용하여 증여세를 과세하여야 할 것이다.

1. 구 상속세 및 증여세법(2007. 12. 31. 법률 제8828호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘상증세법’이라 한다)은 제35조 제1항 제2호 , 제2항 에서 ‘재산의 고가양도에 따른 이익의 증여’에 관하여, 제39조 제1항 제1호 각 목 에서 ‘증자에 따른 이익의 증여 중 신주의 저가발행에 따른 이익의 증여’에 관하여 규정하는 한편, 제42조 제1항 에서 ‘기타 이익의 증여 등’에 관하여 “ 제33조 내지 제41조 , 제41조의3 내지 제41조의5 , 제44조 및 제45조 의 규정에 의한 증여 외에 다음 각 호의 1에 해당하는 이익으로서 대통령령이 정하는 기준 이상의 이익을 얻은 경우에는 당해 이익을 그 이익을 얻은 자의 증여재산가액으로 한다.”고 규정하면서 제3호 에서 “출자·감자, 합병(분할합병을 포함한다)·분할, 제40조 제1항 의 규정에 의한 전환사채 등에 의한 주식의 전환·인수·교환(이하 ‘주식전환 등’이라 한다) 등 법인의 자본(출자액을 포함한다)을 증가시키거나 감소시키는 거래로 인하여 얻은 이익 또는 사업양수도·사업교환 및 법인의 조직변경 등에 의하여 소유지분 또는 그 가액이 변동됨에 따라 얻은 이익. 이 경우 당해 이익은 주식전환 등의 경우에는 주식전환 등 당시의 주식가액에서 주식전환 등의 가액을 차감한 가액으로 하고, 주식전환 등 외의 경우에는 소유지분 또는 그 가액의 변동 전·후의 당해 재산의 평가차액으로 한다.”고 규정하고, 같은 조 제3항 에서 “ 제1항 의 규정을 적용함에 있어서 거래의 관행상 정당한 사유가 있다고 인정되는 경우에는 특수관계에 있는 자 외의 자간에는 이를 적용하지 아니한다.”고 규정하고 있다.

한편 상법 제360조의2 에 의하면, 회사는 주식의 포괄적 교환에 의하여 다른 회사의 발행주식의 총수를 소유하는 회사(이하 ‘완전모회사’라 하고, 다른 회사를 ‘완전자회사’라 한다)가 될 수 있는데( 제1항 ), 주식의 포괄적 교환이 이루어지면 완전자회사가 되는 회사의 주주가 가지는 그 회사의 주식은 주식을 교환하는 날에 완전모회사가 되는 회사에 이전되고, 그 완전자회사가 되는 회사의 주주는 그 완전모회사가 되는 회사가 주식교환을 위하여 발행하는 신주의 배정을 받음으로써 그 회사의 주주가 된다( 제2항 ). 이처럼 상법상의 주식의 포괄적 교환은 완전자회사가 되는 회사의 주식이 완전모회사가 되는 회사에 이전되는 거래와 완전자회사가 되는 회사의 주주가 완전모회사가 되는 회사로부터 완전자회사가 되는 회사의 주식과 대가관계에 있는 신주를 배정받아 완전모회사가 되는 회사의 주주가 되는 거래가 결합하여 일체로 이루어진다. 따라서 완전자회사가 되는 회사의 주주가 주식의 포괄적 교환을 통하여 이익을 얻었는지 여부는 주식교환비율 산정의 기초가 된 완전자회사가 되는 회사 주식의 1주당 평가액이 상증세법상의 평가액보다 높은 가액이었는지 또는 완전모회사가 되는 회사로부터 배정받은 신주의 인수가액이 상증세법상의 평가액보다 낮은 가액이었는지 여부만에 의하여 결정되는 것이 아니라, 완전자회사가 되는 회사의 주주가 완전모회사가 되는 회사에 이전한 완전자회사가 되는 회사의 주식에 대한 상증세법상의 평가액과 완전모회사가 되는 회사로부터 배정받은 신주에 대한 상증세법상의 평가액의 차액, 즉 교환차익이 존재하는지 여부에 따라 결정된다.

이러한 상법상 주식의 포괄적 교환거래의 구조와 특성, 그리고 앞서 본 규정을 비롯한 상증세법상 관련 규정의 문언 내용과 입법 취지 및 체계 등을 종합하여 보면, 상법상의 주식의 포괄적 교환에 의하여 완전자회사가 되는 회사의 주주가 얻은 이익에 대하여는 ‘재산의 고가양도에 따른 이익의 증여’에 관한 상증세법 제35조 제1항 제2호 , 제2항 이나 ‘신주의 저가발행에 따른 이익의 증여’에 관한 상증세법 제39조 제1항 제1호 (다)목 을 적용하여 증여세를 과세할 수는 없고, ‘법인의 자본을 증가시키는 거래에 따른 이익의 증여’에 관한 상증세법 제42조 제1항 제3호 를 적용하여 증여세를 과세하여야 할 것이다.

2. 그런데도 원심은 이와 달리 상법상의 주식의 포괄적 교환에 의하여 완전자회사가 되는 회사의 주주가 얻은 이익에 대하여도 ‘신주의 저가발행에 따른 이익의 증여’에 관한 상증세법 제39조 제1항 제1호 (다)목 을 적용하여 증여세를 과세할 수 있다고 보아, 비상장법인의 주주였던 원고들이 상법 제360조의2 등의 규정에 따라 이루어진 이 사건 주식의 포괄적 교환과정에서 완전모회사가 되는 회사가 발행한 신주를 저가로 인수함으로써 이익을 증여받았다는 전제에서 피고들이 상증세법 제39조 제1항 제1호 (다)목 을 적용하여 원고들이 인수한 신주의 평가액과 그 인수가액의 차액을 증여 이익으로 계산하여 한 이 사건 증여세 부과처분이 적법하다고 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 주식의 포괄적 교환으로 인한 증여 이익에 대한 증여세 과세에 적용할 법령 및 계산방법 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.

3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.