2. 소송 총비용은 원고가 부담한다.

피고는 원고에게 63,833,800원 및 이에 대하여 2010. 5. 1.부터 이 사건 지급명령 정본 송달일까지 연 19%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.

2. 항소취지

주문과 같다.

이 법원이 이 부분에 관하여 적을 이유는 제1심 판결문 해당 부분 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 인용한다.

2. 분양대금 정산의 기준 및 분양대금 채무의 범위

가. 원고의 주장

1) 이 사건 임대분양계약은 추첨으로 확정된 점포의 면적증감에 따른 분양대금의 정산을 예정하고 있는데, 분양대금 중 ‘임대보증금을 제외한 나머지 분양대금’은 이 사건 임대분양계약 제4조 제1항에 따라 ‘전용면적’의 증감율에 비례하여 정산하고, 반면 ‘임대보증금’은 제5조 제1항에 따라 ‘전용면적에 공용면적을 더한 임대분양면적’의 증감율에 비례하여 정산하여야 한다. 한편, 이 사건 임대분양계약에서 정한 기준 전용면적은 3.9㎡, 기준 분양면적은 13.22㎡이다.

2) 당초 분양대금 합계는 259,050,000원(= 86,350,000원 × 3)이고, 피고가 추첨을 통하여 배정받은 이 사건 점포의 정산금은 지하 2층 △△△호 16,687,700원, 지하 2층 □□□호 -809,900원, 지하 2층 ◇◇◇호 13,416,000원 합계 29,293,800원이므로, 총분양대금은 288,343,800원(= 259,050,000원 + 29,293,800원) 이다.

3) 따라서 피고는 원고에게 분양대금 총액 중 이미 납부한 224,510,000원을 제외한 63,833,800원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

나. 피고의 주장

이 사건 임대분양계약의 정산에 관한 규정을 약관의 규제에 관한 법률(이하, ‘약관규제법’이라고 한다)의 관련 조항에 비추어 해석하면, 이 사건 임대분양계약 제5조 제1항 후단의 ‘임대분양면적’은 공용면적을 더한 면적이 아니라 ‘전용면적’만을 의미하는 것으로 보아야 한다. 따라서 임대보증금을 포함한 전체 분양대금은 모두 전용면적의 증감율에 비례하여 정산하여야 한다.

다. 판단

1) 전용면적에 비례하지 않은 공용면적 배정의 경위

제출된 증거에 변론 전체의 취지를 종합하면, 소외 조합은 2006. 5. 15. 구분점포에 대한 조합원 분양면적은 전용면적과 공용면적을 포함한 면적으로 하되, 공용면적은 전유면적 비율로 나누어 산출하기로 하는 내용의 관리처분계획인가를 받았는데, 2006. 9. 28.경 조합원 임시총회에서 분양면적 산정시 각 구분점포에 접한 통로의 면적(이하, ‘접도면적’이라고 한다)의 1/2을 해당 점포의 공용면적에 포함시켜 접도면적을 반영하고, 나머지 공용면적은 전용면적에 비례하여 산출하기로 하는 취지의 결의를 한 사실, 소외 조합은 변경된 사항에 관하여 2010. 7.경 관리처분계획변경인가를 받았고, 이에 맞추어 완공한 다음 사용승인을 받았으며, 집합건축물관리대장에도 각 구분점포의 접도면적을 반영한 공용면적이 등재된 사실, 그 결과 원고가 이 사건 점포를 포함하여 추첨을 통해 확정한 이 사건 상가의 구분점포들은 전용면적의 증감과 관계없이 해당 점포의 접도면적에 따라 공용면적이 배정된 사실을 인정할 수 있다.

2) 정산에 관한 임대분양계약서의 문언 해석

이 사건 임대분양계약은 1구좌 전용면적의 기준을 3.9㎡로 정하고(제1조 제1항), 점포의 추첨 이후 면적의 증감이 있을 경우 분양대금을 정산한다는 원칙을 규정하고(제1조 제2항 후단, 제2조 제1항), 나아가 구체적인 정산 기준에 관하여 제4조 제1항은 ‘분양대금’은 ‘전용면적’의 증감에 비례하여 정산한다고 규정하고, 제5조 제1항은 분양대금 중 ‘임대보증금’은 ‘임대분양면적’에 따라 정산한다고 규정하였다.

비록 이 사건 임대분양계약 제5조 제1항에서 임대보증금의 정산기준으로 규정한 ‘임대분양면적’의 의미가 해당 조항 자체로는 명확하지 않지만, 이 사건 임대분양계약에서 ‘전용면적’이라는 문언은 ‘분양면적’ 또는 ‘임대분양면적’과는 명확히 구분되어 사용된 점, 이 사건 임대분양계약 제4조 제1항 전단에서 ‘임대분양면적’은 ‘전용면적에 공용면적을 더한 면적’이라고 규정하고 있고, 제6조 제1항에서 임대료는 ‘분양면적 13.22㎡’를 기준으로 정한다고 규정하고 있는 점 등 관련 규정의 문언을 종합하여 보면, 이 사건 임대분양계약 제5조 제1항의 ‘임대분양면적’은 '전용면적'이 아니라 ‘전용면적에 공용면적을 더한 면적’을 의미한다고 봄이 타당하다.

따라서 이 사건 임대분양계약의 면적 증감에 따른 정산에 관한 조항을 문언 그대로 해석하면, 분양대금 중 ‘임대보증금’은 제5조 제1항에 따라 13.22㎡를 기준 분양면적으로 하여 ‘전용면적에 공용면적을 더한 면적’의 증감율에 따라 정산되고, ‘임대보증금을 제외한 나머지 분양대금’은 제4조 제1항에 따라 3.9㎡를 기준 전용면적으로 하여 전용면적의 증감율에 따라 정산된다고 볼 수밖에 없다.

3) 이 사건 임대분양계약 제5조 제1항의 수정해석

약관규제법에 의하면 제6조 제1항 은 신의성실의 원칙에 반하여 공정을 잃은 약관조항은 무효라고 규정하고, 제2항 은 고객에게 부당하게 불리한 조항, 고객이 계약의 거래형태 등 관련된 모든 사정에 비추어 예상하기 어려운 조항 및 계약의 목적을 달성할 수 없을 정도로 계약에 따르는 본질적 권리를 제한하는 조항은 공정을 잃은 것으로 추정한다고 규정하고 있다. 나아가 제10조 제1호 는 채무의 이행에 관하여 상당한 이유 없이 급부의 내용을 사업자가 일방적으로 결정하거나 변경할 수 있도록 권한을 부여하는 조항은 무효로 한다고 규정하고 있고, 제16조 는 약관의 일부 조항이 약관규제법 제3조 4항 에 따라 계약의 내용이 되지 못하는 경우나 제6조 부터 제14조 까지의 규정에 따라 무효인 경우 계약은 나머지 부분만으로 유효하게 존속하고, 다만 유효한 부분만으로는 계약의 목적 달성이 불가능하거나 그 유효한 부분이 한쪽 당사자에게 부당하게 불리한 경우에는 계약이 무효로 된다고 규정하고 있다.

위와 같은 약관의 내용통제원리로 작용하는 신의성실의 원칙은 약관이 사업자에 의하여 일방적으로 작성되고 고객으로서는 그 구체적 조항 내용을 검토하거나 확인할 충분한 기회가 없이 계약을 체결하게 되는 계약성립의 과정에 비추어, 약관작성자는 계약상대방의 정당한 이익과 합리적인 기대 또는 신뢰에 반하지 않고 형평에 맞게끔 약관조항을 작성하여야 한다는 행위원칙을 가리키는 것이며, 보통거래약관의 작성이 아무리 사적자치의 영역에 속하는 것이라고 하여도 위와 같은 행위원칙에 반하는 약관조항은 사적자치의 한계를 벗어나는 것으로서 법원에 의한 내용통제 즉 수정해석의 대상이 된다. 그리고 이러한 수정해석은 조항 전체가 무효사유에 해당하는 경우 뿐만 아니라 조항일부가 무효사유에 해당하고 그 무효 부분을 추출배제하여 잔존 부분만으로 유효하게 존속시킬 수 있는 경우에도 가능한 것이다( 대법원 1991. 12. 24. 선고 90다카23899 전원합의체 판결 등 참조).

아직 완공되지 않은 집합건물을 사전 분양하는 경우에는 건축과정에서 설계변경 등 사업계획의 변경으로 분양목적물의 면적이 불가피하게 변경될 수 있으므로, 이러한 경우를 대비하여 장차 확정된 분양목적물의 면적증감에 따라 분양대금을 정산하기로 하는 약관 조항을 곧바로 무효라고 보기는 어렵다.

그러나 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하, ‘집합건물법’이라고 한다)에 의하면, 제10조 제1항 은 ‘공용부분은 구분소유자 전원의 공유에 속한다. 다만 일부의 구분소유자만이 공용하도록 제공되는 것임이 명백한 공용부분은 그들 구분소유자의 공유에 속한다’고 규정하고, 제11조 는 ‘각 공유자는 공용부분을 그 용도에 따라 사용할 수 있다’고 규정하고 있으며, 제12조 제1항 은 ‘각 공유자의 지분은 그가 가지는 전유부분의 면적 비율에 따른다’고 규정하고 있고, 제10조 제2항 은 ‘ 제12조 에 규정한 사항에 관하여는 규약으로써 달리 정할 수 있다’고 규정하고 있다.

이와 같이 집합건물법상 공용부분에 대한 구분소유자의 지분은 전유부분의 면적 비율에 따라 정해지는 것이 원칙이고, 실제 구분점포의 공용면적은 전유부분의 면적 비율에 따르는 것이 통상의 거래 관행이므로, 평균적, 합리적 고객이라면 분양계약에서 장차 전용면적에 공용면적을 더한 분양면적의 증감을 예정하고 그에 따른 정산을 약관에서 규정하고 있더라도, 공용면적의 증감은 전용면적의 증감에 비례하여 이루어질 것으로 기대하게 되고, 이와 달리 동일층의 구분점포 사이에서 전용면적의 비율이 아닌 접도면적 등 다른 기준에 따라 공용면적이 배정된다는 것은 매우 이례적인 것이어서 예상하기 어렵다고 할 것이다.

그런데 이 사건 약관에서는 분양면적의 산정기준 또는 방법을 규정하지 않고 있으므로, 문언 그대로 해석하게 되면 사업자가 계약 후 일방적으로 정할 수 있는 ‘전용면적의 증감에 비례하지 않은 공용면적을 더한 분양면적’을 기준으로 임대보증금이 정산되어 고객의 정당한 이익과 합리적인 기대에 어긋나는 불합리한 결과가 발생할 수 있다.

이 사건 임대분양계약 제5조 제1항은 사업자에게 계약 후 일방적으로 정산기준을 정할 권한을 부여하고 있는 점에서 고객에게 부당하게 불리하고, 고객이 계약의 거래형태 등 관련된 모든 사정에 비추어 예상하기 어려우며, 상당한 이유 없이 급부의 내용을 사업자가 일방적으로 결정하거나 변경할 수 있도록 권한을 부여하는 경우에 해당한다.

따라서 임대보증금의 정산 기준이 되는 이 사건 임대분양계약 제5조 제1항의 ‘임대분양면적의 증감’에 ‘전용면적의 증감에 비례하지 않은 공용면적의 증감’이 포함된다고 보는 경우, 위 조항은 신의성실의 원칙에 반하여 공정을 잃은 조항으로서 위 약관규제법의 각 규정에 비추어 무효라고 보아야 한다.

그리고 약관은 문언에 따라 객관적, 획일적으로 해석되어야 하므로 원고가 사후에 전용면적의 증가비율에 따른 면적보다 적게 공용면적을 배분하여 결과적으로 유리하게 된 고객이 일부 있더라도, 위 약관의 해석에 영향을 미치지 아니한다고 보아야 한다.

결국, 이 사건 임대분양계약 제5조 제1항은 위와 같은 무효의 경우를 제외하고 ‘전용면적의 증감에 비례한 공용면적의 증감’의 범위 내에서만 적용되는 것으로 수정해석할 필요가 있으며 그와 같이 수정된 범위 내에서 유효한 조항으로 유지된다고 보아야 하고, 임대보증금은 ‘전용면적의 증감에 비례한 공용면적을 더한 분양면적의 증감율(전용면적의 증감율과 같다)’에 비례하여 정산되어야 한다.

4) 설명의무 위반

설령 이 사건 임대분양계약 제5조 제1항이 ‘전용면적에 비례하지 않은 공용면적을 더한 분양면적’으로 정산하는 경우까지 유효하다고 해석되는 경우, 원고가 이를 계약 내용으로 주장할 수 있는지 살펴본다.

분양대금에 해당하는 임대보증금 정산의 기준과 방법은 임대분양계약의 체결 여부에 영향을 미치는 중요한 사항이므로, 원고로서는 약관에 정하여져 있는 내용을 고객이 이해할 수 있도록 구체적으로 상세하게 설명할 의무가 있다.

원고는 집합건물법 등 법령의 취지와 통상의 관행에 따른 공용면적의 배분원칙을 따르지 아니하고, 피고 등 수분양자의 동의 없이 일방적으로 설정된 별도의 기준을 적용하여 구분점포별로 공용면적을 배정한 후 이를 기초로 정산금을 청구하였는데, 원고가 피고 등 수분양자에게 공용면적의 배분과 정산기준에 관하여 명시하거나 설명하지는 않았다.

나아가 위와 같은 공용면적의 산정방법이 거래상 일반적이고 공통된 것이어서 피고 등 수분양자가 별도의 설명 없이 충분히 예상할 수 있었던 사항이라고 볼 수도 없다.

따라서 피고는 위와 같은 정산의 기준과 방법을 계약의 내용으로 주장할 수 없고, 다만 설명의무위반으로 원고가 주장하는 정산의 기준과 방법이 계약의 내용으로 되지 못하더라도, ‘전용면적의 증감에 비례한 공용면적을 더한 분양면적의 증감율’에 따른 분양대금의 정산은 피고 등 수분양자로서도 별도의 설명 없이 충분히 예상할 수 있었다고 보이므로, 결국 이 사건 임대분양계약의 나머지 유효한 약관조항에 따라 임대보증금은 ‘전용면적의 증감에 비례한 공용면적을 더한 분양면적’에 비례하여 정산되어야 한다.

5) 소결론

이 사건 점포의 전용면적은 변동이 없고, 분양면적만 증가하였으므로, 피고가 추가납부할 임대보증금 정산금은 존재하지 아니한다.

따라서 특별한 사정이 없는 한 피고는 원고에게 최초 분양대금 중 잔금 34,540,000원(= 259,050,000원 - 224,510,000원) 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

3. 피고의 소멸시효 주장에 관한 판단

가. 소멸시효의 완성

1) 피고는, 정산금을 제외한 나머지 34,540,000원의 분양대금 채무는 잔금 변제기인 2009. 10. 25.부터 5년이 경과하여 상사소멸시효가 완성되었다고 주장한다.

2) 살피건대, 이 사건 임대분양계약상 분양대금 채권은 상사채권으로서 5년의 상사소멸시효가 적용되고, 이 사건 임대분양계약서 제2조 제2항에 의하면 분양대금 잔금 채권의 이행기는 2009. 10. 25.이며, 그로부터 5년 이상이 지난 2015. 3. 9. 이 사건 지급명령이 신청되었으므로, 위 분양대금 채권은 소멸시효가 완성되었다.

3) 이에 대하여 원고는, 이 사건 임대분양계약에서 추첨 등으로 분양점포의 위치와 면적이 확정된 이후에 면적증감에 따라 분양대금을 정산할 것을 예정하고 있었으므로, 분양대금 채권은 일종의 조건부 권리로 보아야 하는 점, 원고는 피고의 분양점포가 확정된 이후 2010. 4. 30.까지 정산금을 공제한 나머지 분양대금을 납부할 것을 통지하여 변제기를 유예한 점 등에 비추어 보면, 분양대금 채권의 소멸시효는 분양대금의 확정 이후 원고가 유예한 변제기가 도래한 때부터 진행된다고 주장한다.

살피건대, 이 사건 임대분양계약에 의하면, 원, 피고는 이 사건 상가의 입주를 2009년 12월로 예정하고(제1조 제2항), 점포의 위치는 원고가 지정하는 입주기간 2개월 전에 추첨으로 결정하며(제7조 제1항), 추첨된 점포의 면적증감에 따라 분양대금을 정산하기로 약정(제1조 제2항, 제4조 제1항, 제5조 제1항)한 사실은 인정된다.

그러나 위와 같은 정산조항에도 불구하고 이 사건 임대분양계약에서 분양대금 잔금 납부일을 2009. 10. 25.로 명시하였고(제2조 제2항), 구체적인 점포위치는 잔금 납부 후 추첨하기로 약정(제1조 제2항)한 점에 비추어 보면, 피고의 분양대금 잔금 납부의무는 확정기한 있는 채무로서 점포 추첨 등에 따른 면적증감으로 정산금 채권, 채무가 발생하기 이전인 2009. 10. 25.에 이행기가 이미 도래하였다고 봄이 타당하다.

나아가 앞에서 본 바와 같이 원고가 점포를 배정한 이후인 2010. 3. 19.경 피고를 비롯한 수분양자들에게 분양대금 잔금을 2010. 4. 30.까지 납부할 것을 통지한 사실은 인정되나, 피고의 요청이나 원, 피고의 합의 없이 원고가 일방적으로 납부기한을 연장 또는 유예하였다는 사정만으로 피고가 이미 진행된 시효를 포기하였다거나 원고가 통지한 납부기일부터 소멸시효가 진행된다고 볼 수 없다.

따라서 원고의 위 주장은 이유 없다.

나. 소멸시효의 중단 여부

1) 응소로 인한 소멸시효중단 여부

원고는, 피고가 이 사건 임대분양계약의 무효를 주장하며 원고를 상대로 제기한 분양대금 반환 소송에서 피고가 응소함으로써 분양대금 채권의 소멸시효도 중단되었다고 주장한다.

살피건대, 민법 제168조 제1호 , 제170조 제1항 에서 시효중단사유의 하나로 규정하고 있는 재판상의 청구라 함은 통상적으로는 권리자가 원고로서 시효를 주장하는 자를 피고로 하여 소송물인 권리를 소의 형식으로 주장하는 경우를 가리키지만, 이와 반대로 시효를 주장하는 자가 원고가 되어 소를 제기한 데 대하여 피고로서 응소하여 그 소송에서 적극적으로 권리를 주장하고 그것이 받아들여진 경우도 이에 포함된다( 대법원 1993. 12. 21. 선고 92다47861 전원합의체 판결 등 참조).

제출된 증거에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고는 다른 수분양자들과 함께 2010. 2. 23. 원고 등을 상대로 이 사건 임대분양계약의 취소 또는 무효를 주장하며 이미 납부한 분양대금 반환을 구하거나 원고 등의 허위, 과장광고 등을 이유로 손해배상을 청구하는 소송( 서울중앙지방법원 2010가합17982 )을 제기한 사실, 이에 원고는 응소하여 피고 등 수분양자들이 주장하는 청구원인을 부인하였고, 2013. 6. 13. 제1심에서 피고 등 수분양자들의 패소 판결이 선고된 사실이 인정된다.

그러나 원고의 위와 같은 응소는 피고 등 수분양자들이 청구한 분양대금 반환채무나 손해배상채무의 존재를 다툰 것일 뿐 시효중단의 대상인 원고의 분양대금 채권의 존재를 적극적으로 주장하며 재판상 청구에 준하여 그 권리를 행사한 것이어서 소멸시효 중단의 효력이 발생하였다고 볼 수 없고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 원고의 위 주장은 이유 없다.

2) 최고로 인한 소멸시효중단 여부

가) 원고는, 2차례 피고에게 분양대금 납부를 최고하고 그로부터 6개월이 경과하기 전에 이 사건 지급명령을 신청하였으므로, 원고의 최고로 인해 소멸시효가 중단되었다고 주장한다.

살피건대, 갑 제8호증의 1, 2의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고는 2014. 9. 23.과 2014. 11. 11. 2차례에 걸쳐 미납 분양대금 63,833,800원의 납부를 독촉하는 안내문을 이 사건 임대분양계약에서 기재된 피고의 주소지로 발송하였으나, 2차례 모두 폐문부재로 반송된 사실을 인정할 수 있다. 이에 비추어 보면, 원고의 분양대금 납부 통지는 피고에게 도달되지 않아 소멸시효 중단사유인 최고의 효력이 발생하였다고 볼 수 없으므로, 원고의 위 주장은 이유 없다.

나) 이에 대하여 원고는, 이 사건 임대분양계약 제8조에 따라 계약서에 기재된 피고의 주소지로 발송된 원고의 통지는 도달이 간주되므로, 원고의 분양대금 납부 통지는 적법한 최고에 해당한다고 주장한다.

살피건대, 이 사건 임대분양계약서 제7조 제2항은 “대금납부기일의 변경, 추첨일 통지, 채무불이행으로 인한 임대분양계약의 해제, 해지 등 임대분양계약과 관련된 통지는 임대분양계약서에 기재된 주소지로 하여야 하며, 그 도달된 때에 수분양자의 수령 여부를 불문하고 수분양자가 수령한 것으로 본다”고 규정하고 있다. 그러나 위 약관조항은 문언상 원고의 통지가 수분양자의 지배영역에 도달하여 수분양자가 통지의 내용을 알 수 있는 객관적인 상태에 놓였을 때 그 통지를 현실적으로 수령하였는지를 불문하고 통지에 담긴 의사표시의 효력이 발생한다는 의미로 해석될 뿐 통지의 발송만으로 도달이 간주된다는 의미로 볼 수 없다.

설령, 이 사건 임대분양계약서 제7조 제2항이 통지의 발송으로 도달을 간주하는 의미라고 하더라도, 약관의 규제에 관한 법률 제12조 제3호 는 의사표시에 관하여 정하고 있는 약관의 내용 중 고객의 이익에 중대한 영향을 미치는 사업자의 의사표시가 상당한 이유 없이 고객에게 도달된 것으로 보는 조항은 무효로 한다고 규정하고 있는데, 원고가 수분양자의 변경된 주소 등 소재를 알았거나 혹은 보통일반인의 주의만 하였더라면 그 변경된 주소 등 소재를 알 수 있었음에도 불구하고 이를 게을리 한 과실이 있어 알지 못한 경우에도 위 약관 조항의 문언 그대로 해석·적용한다면 이는 고객의 이익에 중대한 영향을 미치는 사업자의 의사표시가 상당한 이유 없이 고객에게 도달된 것으로 보는 것이 되므로 위 법률의 규정에 따라 무효이다. 따라서 위 약관조항은 위와 같은 무효의 경우를 제외하고 원고가 과실 없이 채무자의 변경된 주소 등 소재를 알지 못하는 경우에 한하여 적용되는 것이라고 해석하여야 한다( 대법원 2000. 10. 10. 선고 99다35379 판결 참조).

그런데 갑 제1호증의 기재에 의하면, 이 사건 임대분양계약서에는 피고의 자택과 휴대폰 전화번호가 기재되어 있는 사실을 인정할 수 있고, 원고는 위 통지가 반송된 경우 피고에게 전화로 연락하여 소재를 파악하고, 다시 서면 또는 전화상으로 최고할 수 있었음에도 이를 소홀히 한 과실이 있으므로, 위 약관 조항에 따라 최고가 도달하였다고 인정할 수 없다.

4. 결론

그렇다면, 원고의 청구는 이유 없으므로 기각할 것인바, 이와 결론이 다른 제1심판결 중 피고 패소 부분은 부당하므로 피고의 항소를 받아들여 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

[별지 생략]