[2] 현실적인 행위자가 아닌 법령상 책임자로 규정된 자에게 입찰참가자격 제한 처분을 부과할 수 있는지 여부(적극)

[3] 구 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령 제76조 제1항 단서에 따라 입찰참가자격 제한 사유의 발생에 관하여 독자적인 책임이 없는 계약상대자, 입찰자 등은 제재의 대상에서 제외되는지 여부(적극) 및 위 조항이 법률유보의 원칙이나 자기책임의 원칙에 반하여 무효인지 여부(소극)

[4] 구 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령 제76조 제1항 제8호 에서 말하는 ‘계약에 관한 서류’에 계약체결에 관한 서류뿐 아니라 계약의 적정한 이행 확보와 관련된 서류도 포함되는지 여부(적극)

1. 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령 제76조 제1항 중 ‘그 밖의 사용인’ 부분의 해석과 적용(상고이유 제1, 4점)

가. 법률유보원칙 등에 반하는지 여부

구 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률(2016. 3. 2. 법률 제14038호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘국가계약법’이라 한다) 제27조 제1항 은 경쟁의 공정한 집행이나 계약의 적정한 이행을 해칠 염려가 있거나 그 밖에 입찰에 참가시키는 것이 적합하지 아니하다고 인정되는 자(이하 ‘부정당업자’라 한다)에게는 2년 이내의 범위에서 대통령령으로 정하는 바에 따라 입찰참가자격을 제한하도록 규정하고 있다. 그 위임에 따라 구 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령(2016. 9. 2. 대통령령 제27475호로 개정되기 전의 것) 제76조 제1항 (이하 ‘이 사건 시행령 조항’이라 한다)은 본문에서 ‘계약상대자, 입찰자 등(이하 ‘계약상대자 등’이라 한다)이나 계약상대자 등의 대리인, 지배인 또는 그 밖의 사용인이 각호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 부정당업자인 해당 계약상대자 등에게 입찰참가자격을 제한하여야 한다’고 규정하면서, 단서에서 “계약상대자 등의 대리인, 지배인 또는 그 밖의 사용인이 다음 각호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하여 입찰참가자격의 제한 사유가 발생한 경우로서 계약상대자 등이 그 행위를 방지하기 위하여 상당한 주의와 감독을 게을리하지 아니한 경우에는 그러하지 아니하다.”라고 규정하고 있다. 그리고 같은 항 제8호 는 ‘입찰 또는 계약에 관한 서류를 위·변조하거나 부정하게 행사한 자 또는 허위서류를 제출한 자’를 입찰참가자격 제한 사유의 하나로 규정하고 있다.

이러한 부정당업자의 입찰참가자격을 제한하는 제도를 둔 취지는 국가를 당사자로 하는 계약에서 공정한 입찰 및 계약질서를 어지럽히는 행위를 하는 사람에 대하여 일정 기간 입찰참가를 배제함으로써 국가가 체결하는 계약의 성실한 이행을 확보함과 동시에 국가가 입게 될 불이익을 미리 방지하기 위한 데 있다 ( 대법원 2014. 12. 11. 선고 2013두26811 판결 참조).

입찰참가자격 제한 처분은 위와 같은 입법 목적을 달성하기 위하여 경쟁의 공정한 집행이나 계약의 적정한 이행을 해칠 염려가 있거나 그 밖에 입찰에 참가시키는 것이 적합하지 아니하다는 객관적 사실 및 평가에 착안하여 가하는 제재이므로 반드시 현실적인 행위자가 아니라도 법령상 책임자로 규정된 자에게 부과될 수 있다. 이는 대리인 등 타인을 사용하여 이익을 얻는 부정당업자는 그로 인한 위험이나 불이익을 감수하는 것이 타당하다는 점에서도 그러하다 .

이 사건 시행령 조항 단서 중 ‘그 행위를 방지하기 위하여 상당한 주의와 감독’을 해야 하는 것은 입찰참가자격 제한 사유의 발생을 방지하기 위한 계약상대자 등 자신의 의무이다. 이 사건 시행령 조항 단서에 의하여 입찰참가자격 제한 사유의 발생에 관하여 독자적인 책임이 없는 계약상대자 등은 제재의 대상에서 제외된다 .

이처럼 이 사건 시행령 조항은 국가계약법의 위임에 따라 입찰참가자격 제한 요건을 구체화하면서, 계약상대자 등의 독자적인 책임이 인정되지 않는 경우에는 입찰참가자격을 제한하지 않도록 규정하고 있으므로, 법률유보원칙이나 자기책임원칙에 반하여 무효라고 볼 수 없다 .

나. 원고의 ‘사용인’이 시험성적서를 위·변조한 것으로 볼 수 있는지 여부

(1) 원심은, 원고가 자신의 의무 이행을 위하여 이용한 협력업체는 이 사건 시행령 조항의 ‘그 밖의 사용인’에 해당하고, 따라서 원고의 협력업체들이 시험성적서를 위·변조한 것은 원고의 사용인이 시험성적서를 위·변조한 경우에 해당한다고 판단하였다.

(2) 원심이 원고의 협력업체가 이 사건 시행령 조항의 ‘그 밖의 사용인’에 해당한다고 본 근거는 다음과 같다.

(가) 이 사건 시행령 조항의 ‘그 밖의 사용인’은 반드시 부정당업자와 고용계약을 체결하는 등 일반적인 업무 전반에 관하여 직접적인 지휘·감독을 받는 자에 한정되는 것이 아니라, 부정당업자 스스로 처리해야 하는 의무가 있는 업무를 제3자에게 위탁하여 처리하도록 함으로써 부정당업자의 책임하에 그의 의무를 대신하여 처리하는 자 등을 포함한다.

(나) 원고는 피고와의 이 사건 각 계약의 계약상대자로서 이 사건 각 계약에서 부과된 의무를 부담하는 자이고, 원고의 협력업체들은 피고에 대하여 그와 같은 의무를 부담하는 자가 아니다.

(다) 원고는 이 사건 각 계약의 이행을 위하여 자신이 선정한 협력업체들에 물품을 제작·납품하도록 하였으므로 위 협력업체들은 원고의 영역과 책임 범위 내에 있다고 볼 수 있다.

(라) 원고는 협력업체들로부터 납품받은 품목에 대하여 직접 시험검사를 실시하거나 공인시험기관에 시험검사를 의뢰하여 시험성적서를 제공받아 제출함으로써 피고에 대한 계약상 품질보증의무를 이행할 수 있었음에도 불구하고 그 대신 협력업체들로부터 시험성적서를 받아 피고에게 제출하는 방법을 택하였다.

(3) 원심이 들고 있는 위와 같은 근거에다가 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 이 사건 처분이 있기 전 원고는 국내외 협력업체의 일부 납품과 관련하여 시험성적서의 진위 여부를 확인하였고, 협력업체를 직접 방문하여 품질심사 및 제품검사를 하는 등의 관리감독을 하였다고 피고에게 주장하였던 점 등을 더하여 보면, 이 사건에서 원고의 협력업체는 원자재의 납품 및 시험성적서 제출과 관련하여 원고의 감독 아래에 있었음을 알 수 있다.

(4) 따라서 원고의 협력업체가 이 사건 시행령 조항의 ‘그 밖의 사용인’에 해당한다는 원심의 판단에 이 사건 시행령 조항 중 ‘그 밖의 사용인’의 해석·적용에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다.

2. 이 사건 시행령 조항 중 제8호 ‘계약에 관한 서류’ 부분의 해석과 적용(상고이유 제2, 3점)

이 사건 시행령 조항은 제8호 에서 ‘입찰 또는 계약에 관한 서류를 위·변조하거나 부정하게 행사한 자 또는 허위서류를 제출한 경우’를 입찰참가자격 제한 사유로 규정하고 있다. 이 사건 시행령 조항의 다른 호는 ‘계약의 체결 또는 이행’( 제6 , 7 , 10 , 12 , 17호 )과 ‘계약의 이행’( 제1 , 5호 )을 명확히 구분하고 있으나 제8호 는 ‘계약에 관한 서류’라고 포괄적으로 규정하고 있다. 계약의 적정한 이행을 확보하기 위해서는 계약의 체결에 관한 서류뿐만 아니라 계약의 이행에 관한 서류의 위·변조 등 행위에 대해서도 제재할 필요가 있다. 문언의 통상적 의미에 비추어 보더라도 ‘계약에 관한 서류’가 ‘계약의 체결에 관한 서류’ 또는 ‘계약상 제출 의무가 있는 서류’로 한정된다고 보기 어렵다 .

따라서 이 사건 시행령 조항 중 제8호 에서 말하는 ‘계약에 관한 서류’에는 계약체결에 관한 서류뿐만 아니라 계약의 적정한 이행 확보와 관련된 서류도 포함된다고 보아야 한다 .

원심은, 원고 내지 원고의 협력업체가 이 사건 각 계약 대상 부품이 자체 품질검사 결과 계약에서 요구되는 성능 등을 제대로 갖추고 있음이 인정되었다는 점을 뒷받침할 객관적 증거로서 이 사건 시험성적서를 제출하였다면, 위·변조된 이 사건 시험성적서는 원고가 자신의 계약상 의무를 적절히 이행하고 있음을 증명하기 위하여 제출한 계약의 이행에 관한 서류로서 이 사건 시행령 조항 중 제8호 의 ‘계약에 관한 서류’에 해당한다고 판단하였다.

위 법리와 기록에 따라 살펴보면, 원심의 이러한 판단에 이 사건 시행령 조항 중 제8호 의 해석·적용에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다.

3. 이 사건 시행령 조항 단서에 의한 면책, 제재처분의 필요 여부(상고이유 제5, 6점)

원심은, 원고는 협력업체들로부터 품질보증에 관한 적정한 이행을 담보받았어야 하는데, 만연히 협력업체가 제출한 시험성적서를 믿었다는 사정만으로는 원고가 협력업체들에 대한 주의·감독 의무를 게을리하지 않았다거나 시험성적서 제출에 필요한 주의의무를 다하였다고 보기 부족하다는 점 등을 근거로 원고가 협력업체의 시험성적서 위·변조 행위를 방지하기 위하여 상당한 주의와 감독을 다하였다고 보기 어렵고, 원고는 계약의 적정한 이행을 해칠 염려가 인정되는 자에 해당한다고 판단하였다.

관련 법리와 기록에 따라 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 국가계약법 제27조 제1항 , 이 사건 시행령 조항 단서의 해석·적용에 관한 법리를 오해하거나, 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다.

4. 재량권 일탈·남용에 관한 법리오해 여부(상고이유 제7점)

원심은, 피고가 원고 주장 사정들을 모두 고려하여 이 사건 처분을 한 것으로 보이고, 부정당업자의 입찰참가자격을 제한하는 취지, 계약의 적정한 이행을 해칠 가능성이 있는 행위를 방치할 경우 국가 전체적으로 막대한 손실이나 위험을 초래할 수 있다는 점 등을 들어 이 사건 처분에 재량권 일탈·남용의 위법이 없다고 판단하였다.

관련 법리와 기록에 따라 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 재량권 일탈·남용에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.

5. 결론

그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.