청구인들 대리인 변호사 박정해

2. 청구인들의 나머지 심판청구를 모두 각하한다.

가. 청구인들은 중국국적 재외동포로서 방문취업(H-2) 사증을 발급받아 대한민국에 입국한 후, 2011. 11.경 서울출입국관리사무소장에게 재외동포체류자격으로 출입국관리법 제24조 제1항에 따른 체류자격 변경허가를 신청하였다(이하 ‘이 사건 신

청’이라 한다).

나. 이에 대하여 서울출입국관리사무소장은 출입국관리법 시행규칙 제76조 제2항 제5호 별표 5의2 중 비고란에 따라 청구인들에게 같은 조 제1항 별표 5 중 재외동포(F-4) 체류자격의 첨부서류 가운데 “연간납세증명서, 소득증명서류 등 체류기간 중 단순노무행위 등 영 제23조 제3항 각 호에서 규정한 취업활동에 종사하지 않을 것임을 소명하는 서류”를 제출할 것을 요구하였으나, 청구인들이 이를 제출하지 아니하자, 2011. 12. 5. 청구인들의 이 사건 신청을 불허하는 처분을 하였다.

다. 이에 청구인들은 법원에 위 처분의 취소를 구하는 소송을 제기하는 한편(서울행정법원 2012구합7325), 그 소송계속 중 ‘재외동포의 출입국과 법적지위에 관한 법률’(이하 ‘재외동포법’이라 한다) 제3조, 제5조 제4항, 재외동포법 시행령 제4조 제4항, 출입국관리법 시행령 제12조 별표 1 중 제28호의2, 제23조 제3항에 대하여 위헌법률심판 제청신청을 하였으나(서울행정법원 2012아2731), 2012. 10. 19. 위 신청이 기각되자, 2012. 11. 23. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 심판대상

당해 사건은 재외동포체류자격 변경허가신청을 불허한 처분을 다투는 사안이므로 ‘재외동포의 출입국과 법적지위에 관한 법률’ 제5조 제4항에 대한 심판대상은 ‘취득 요건’에 관한 부분의 위헌 여부로 한정하기로 한다.

따라서 이 사건 심판대상은, ① ‘재외동포의 출입국과 법적지위에 관한 법률’(2008. 3. 14. 법률 제8896호로 개정된 것) 제3조(이하 ‘이 사건 적용범위조항’이라 한다), ② 제5조 제4항 중 ‘취득 요건’에 관한 부분(이하 ‘이 사건 위임조항’이라 하고, 이 사건 적용범위조항과 함께 ‘이 사건 법률조항들’이라 한다), ③ ‘재외동포의 출입

국과 법적지위에 관한 법률 시행령’(2007. 10. 15. 대통령령 제20321호로 개정된 것) 제4조 제4항, 출입국관리법 시행령(2011. 11. 1. 대통령령 제23274호로 개정된 것) 제12조 별표 1 중 제28호의2, 제23조 제3항(이하 위 시행령조항들을 다함께 ‘이 사건 시행령조항들’이라 한다)이 위헌인지 여부이다. 심판대상조항의 내용은 다음과 같고, 관련조항의 내용은 별지 2 기재와 같다.

[심판대상조항]

재외동포의 출입국과 법적 지위에 관한 법률(2008. 3. 14. 법률 제8896호로 개정된 것)

제3조(적용 범위) 이 법은 재외국민과 「출입국관리법」 제10조에 따른 체류자격 중 재외동포 체류자격(이하 “재외동포체류자격”이라 한다)을 가진 외국국적동포의 대한민국에의 출입국과 대한민국 안에서의 법적 지위에 관하여 적용한다.

제5조(재외동포체류자격의 부여) ④재외동포체류자격의 취득 요건과 재외동포체류자격을 취득한 자의 활동 범위는 대통령령으로 정한다.

재외동포의 출입국과 법적지위에 관한 법률 시행령(2007. 10. 15. 대통령령 제20321호로 개정된 것)

제4조(재외동포체류자격의 부여) ④「출입국관리법 시행령」 제12조 및 제23조의 규정은 재외동포체류자격의 취득 요건 및 활동범위에 관하여 이를 준용한다.

출입국관리법 시행령(2011. 11. 1. 대통령령 제23274호로 개정된 것)

제12조(체류자격의 구분) 법 제10조 제1항에 따른 외국인의 체류자격은 별표 1과 같다.

[별표 1] 외국인의 체류자격(제12조 관련)

제23조(외국인의 취업과 체류자격) ③ 별표 1 중 28의2. 재외동포(F-4) 체류자격을 가지고 있는 사람은 제1항에도 불구하고 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우를 제외하고는 별표 1의 체류자격 구분에 따른 활동의 제한을 받지 아니한다. 다만, 허용되는 취업활동이라도 국내 법령에 따라 일정한 자격이 필요할 때에는 그 자격을 갖추어야 한다.

1. 단순노무행위를 하는 경우

2. 선량한 풍속이나 그 밖의 사회질서에 반하는 행위를 하는 경우

3. 그 밖에 공공의 이익이나 국내 취업질서 등을 유지하기 위하여 그 취업을 제한할 필요가 있다고 인정되는 경우

3. 청구인들의 주장

이 사건 적용범위조항은 재외동포법 제2조에서 재외동포를 정의하였음에도 불구하고, 다시 재외동포법의 적용범위를 제한하여 같은 법 내에서 모순을 초래한다. 이 사건 법률조항들은 재외동포체류자격의 취득 요건이 외국국적동포의 기본권 실현에 본질적이고도 중요한 사항임에도 이를 법률에서 직접 정하지 않고 하위법령에 위임하여 법률유보원칙에 위반되며, 위임의 필요성 및 예측가능성을 인정할 수 없으므로 포괄위임입법금지원칙에도 위반된다. 이 사건 시행령조항들은 단순노무행위 종

사자를 재외동포체류자격 부여 대상에서 제외함으로써, 헌법재판소의 구 재외동포법 제2조 제2호에 대한 헌법불합치 결정( 99헌마494 ) 취지에 반하여 중국국적동포를 차별하는 조항으로 평등원칙에 위반된다.

4. 적법요건에 대한 판단

가. 이 사건 적용범위조항

헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원심판청구가 적법하기 위해서는 당해 사건에 적용될 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 되어야 하는데, 재판의 전제가 된다는 것은 그 법률이 당해 사건에 적용될 법률이어야 하고 그 위헌 여부에 따라 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 것을 말한다(헌재 1993. 11. 25. 92헌바39 등 참조).

이 사건 적용범위조항은 재외동포체류자격의 취득 요건에 관한 조항이 아니라, 재외국민과 재외동포체류자격을 가진 외국국적동포에게 재외동포법을 적용한다는 취지의 조항이므로, 위 조항의 위헌 여부에 따라 재외동포체류자격 변경허가신청이 불허된 처분을 다투는 당해 사건에서 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라진다고 볼 수 없다.

따라서 이 사건 적용범위조항에 대한 심판청구는 재판의 전제성을 인정할 수 없으므로 부적법하다.

나. 이 사건 시행령조항들

헌법재판소법 제68조 제2항의 규정에 의한 헌법소원심판청구는 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 되는 때에 당사자가 위헌제청신청을 하였음에도 불구하고 법원이 이를 배척하였을 경우에 법원의 제청에 갈음하여 당사자가 직접 헌법

재판소에 헌법소원의 형태로써 심판청구를 하는 것인바, 그 심판대상은 재판의 전제가 되는 형식적 의미의 법률 및 그와 동일한 효력을 가진 명령이어야 하므로, 대통령령, 부령, 규칙 또는 조례 등을 대상으로 한 것은 부적법하다(헌재 2003. 7. 24. 2002헌바51 등 참조).

따라서 이 사건 시행령조항들에 대한 청구부분은 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판청구에서 심판대상이 될 수 없는 대통령령에 대한 것이므로 부적법하다.

5. 이 사건 위임조항에 대한 본안판단

가. 재외동포법상 재외동포체류자격 개관

재외동포법은 법무부장관으로 하여금 대한민국 안에서 활동하려는 외국국적동포에게 신청에 의하여 재외동포체류자격을 부여할 수 있도록 하고, 대한민국의 안전보장, 질서유지, 공공복리, 외교관계 등 대한민국의 이익을 해칠 우려가 있거나, 병역 기피의 목적으로 대한민국 국적을 이탈 내지 상실한 일정한 외국국적동포의 경우에는 재외동포체류자격을 부여하지 아니하며, 재외동포체류자격을 부여할 때 법무부장관은 대통령령으로 정하는 바에 따라 외교부장관과 협의하도록 하고 있다(재외동포법 제5조 제1항 내지 제3항). 재외동포체류자격의 취득에 관한 이 사건 위임조항은 그 취득 요건을 대통령령에 위임하고 있고(제5조 제4항), 그 위임에 따른 재외동포법 시행령 제4조 제4항은 그 요건에 관해 출입국관리법 시행령 제12조 별표 1 중 제28호의2를 준용하는 방식을 취하고 있다.

재외동포체류자격의 주요내용을 보면, 외국국적동포는 재외동포체류자격으로 3년 동안 체류할 수 있고 그 기간의 연장이 가능하며 재입국허가 없이 자유롭게 출입

국할 수 있다(제10조 제1항 내지 제3항). 또한 재외동포체류자격의 활동 범위 안에서 자유롭게 취업 기타 경제활동을 할 수 있고(제10조 제5항), 군사기지 및 군사시설 보호구역 등을 제외한 국내 토지의 취득·보유·이용 및 처분이 가능하며(제11조 제1항), 외국환거래법 제18조의 규정에 의한 자본거래 제한조치를 제외하고는 국내 금융기관을 이용함에 있어서 거주자인 국민과 동등한 권리를 갖고(제12조), 90일 이상 국내에 체류하는 때에는 건강보험을 적용받을 수 있도록 하는(제14조) 등 폭넓은 혜택을 규정하고 있다.

나. 쟁점

이 사건 위임조항은 재외동포체류자격의 취득 요건을 대통령령에 위임하고 있는바, 재외동포체류자격의 취득 요건이 반드시 법률에서 직접 정하여야 하는 사항으로서 법률유보원칙에 위반되는지와 이 사건 위임조항이 위임의 필요성과 예측가능성 요건을 갖추지 못하여 포괄위임입법금지원칙에 위반되는지가 문제된다.

다. 법률유보원칙 위반 여부

법률유보원칙은 국가공동체와 그 구성원에게 기본적이고도 중요한 의미를 갖는 영역, 특히 국민의 기본권실현에 관련된 영역에 있어서는 행정에 맡길 것이 아니라 국민의 대표자인 입법자 스스로 그 본질적 사항에 대하여 결정하여야 한다는 의미이다. 이때 입법자가 형식적 법률로 스스로 규율하여야 하는 사항이 어떤 것인가는 일률적으로 획정할 수 없고, 구체적 사례에서 관련된 이익 내지 가치의 중요성, 규제 내지 침해의 정도와 방법 등을 고려하여 개별적으로 결정하여야 하는데, 적어도 헌법상 보장된 국민의 자유나 권리를 제한할 때에는 그 제한의 본질적인 사항에 관한 한 입법자가 법률로써 스스로 규율하여야 할 것이다(헌재 2009. 10. 29. 2007헌바63 ; 헌

재 2008. 2. 28. 2006헌바70 등 참조).

외국국적동포인 청구인들과 같은 외국인에게는 입국의 자유가 인정되지 않고(헌재 2011. 9. 29. 2009헌마351 ; 헌재 2011. 9. 29. 2007헌마1083 등 참조), 외국인의 입국, 곧 체류자격 부여에 관한 이 사건 위임조항은 외국국적동포들이 종래에 누리던 기본권을 침해하는 법률이라고 보기 어려우며, 재외동포체류자격의 취득 요건이 외국국적동포의 기본권 내지 법률상 이익의 실현에 관계되는 요소라고 보더라도, 외국국적동포들이 재외동포체류자격을 획득하여 누리게 되는 이익은 대부분 법률에 의해 형성되는 수익적 권리이므로, 이 경우 입법자에게 요구되는 직접적 규율의 정도는 상대적으로 약하다(헌재 2009. 12. 29. 2008헌바48 참조).

그런데 재외동포법 제5조 제2항 제3호는 “대한민국의 안전보장, 질서유지, 공공복리, 외교관계 등 대한민국의 이익을 해칠 우려가 있는 경우”에는 재외동포체류자격을 부여하지 않는다고 규정하여 취득 요건에 관하여 이를 제한하는 일정한 기준을 제시하고 있고, 다만 가변적인 사회·경제적 상황 등을 고려해야 할 필요성으로 인하여 취득 요건에 관한 구체적인 사항들은 행정입법에 위임하고 있을 뿐이다.

이와 같은 사정을 감안하면, 재외동포체류자격의 취득 요건에 관한 구체적인 사항들을 반드시 법률에서 직접 정하여야만 하는 것으로 보기 어려우므로, 이 사건 위임조항은 법률유보원칙에 위반된다고 볼 수 없다.

라. 포괄위임입법금지원칙 위반 여부

헌법 제75조는 “대통령은 법률에서 구체적으로 범위를 정하여 위임받은 사항과 법률을 집행하기 위하여 필요한 사항에 관하여 대통령령을 발할 수 있다.”고 규정하여 위임입법의 범위와 한계를 제시하고 있다. 여기서 ‘구체적으로 범위를 정하여’라 함

은 법률에 대통령령 등 하위법규에 규정될 내용 및 범위의 기본 사항이 구체적이고도 명확하게 규정되어 있어서 누구라도 하위법규에 규정될 내용의 대강을 예측할 수 있어야 함을 의미하고, 그 예측가능성의 유무는 당해 조항과 관련 법조항 전체를 유기적·체계적으로 종합 판단하여야 하며, 각 대상법률의 성질에 따라 구체적·개별적으로 검토하여야 한다. 특히 처벌법규나 조세법규와 같이 국민의 기본권을 직접적으로 제한하거나 침해할 소지가 있는 경우에는 구체성·명확성의 요구가 강화되는 반면, 급부행정 법규의 경우 또는 규율대상이 지극히 다양하거나 수시로 변화하는 성질의 것일 때에는 그 요구가 완화되어야 할 것이다(헌재 2009. 12. 29. 2008헌바48 ; 헌재 2002. 12. 18. 2001헌바52 참조).

이 사건 위임조항은 외국국적동포들에게 재외동포법상의 특혜를 부여하는 조항으로서, 입국의 자유가 인정되지 않는 외국국적동포들의 종래의 기본권이 이 사건 위임조항으로 인하여 침해되었다고 보기는 어려우므로, 이 사건 위임조항이 위임입법으로서 갖추어야 할 구체성, 명확성의 요구는 상당부분 완화된다.

먼저 위임의 필요성에 대하여 보건대, 이 사건 위임조항이 대통령령에 위임한 재외동포체류자격의 취득 요건에 관한 부분은 우리나라의 이익을 고려하여 어느 정도 사회적·정책적인 판단이 요구되는 부분으로서 이를 일률적으로 규정하기 적절치 않고, 가변적인 사회·경제적 상황, 외교관계 등을 고려하여 그 취득 요건에 관한 세부적인 기준을 마련해야 할 필요성이 인정된다.

다음으로 예측가능성 요건에 대하여 본다. 재외동포법은 외국국적동포에게 대한민국의 안전보장, 공공복리, 외교관계 등 대한민국의 이익을 해칠 우려가 있는 경우에는 재외동포체류자격을 부여하지 아니한다고 규정하면서(제5조 제2항 제3호), 재

외동포체류자격을 부여받은 외국국적동포도 사회질서 또는 경제안정을 해치지 아니하는 범위에서만 취업이나 그 밖의 경제활동이 자유롭게 허용된다고 규정함으로써(제10조 제5항), 재외동포체류자격의 취득 요건과 경제활동을 제한하는 일정한 기준을 제시하고 있다. 이러한 관련 조항들을 유기적·체계적으로 해석해 보면, 이 사건 위임조항에서 위임한 대통령령에는 국내 노동시장 등 사회, 경제적 상황에 따라 대한민국의 이익을 위하여 재외동포체류자격의 취득 요건을 일정 부분 제한하는 내용이 규정될 것임을 어렵지 않게 예측할 수 있다.

따라서 이 사건 위임조항이 재외동포체류자격의 취득 요건을 대통령령에 위임한 것은 위임의 필요성이 인정되고 하위법규에서 규정될 내용을 예측하는 것도 어렵지 않으므로, 이 사건 위임조항은 포괄위임입법금지원칙에 위반된다고 할 수 없다.

6. 결론

그렇다면 이 사건 적용범위조항 및 시행령조항들에 대한 심판청구는 모두 부적법하므로 각하하고, 이 사건 위임조항은 헌법에 위반되지 아니하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

재판관 이정미

재판관 이진성

재판관 김창종

재판관 안창호

재판관 강일원

재판관 서기석

재판관 조용호

청구인 명단 생략

1. 강○철 외 162인

[별지 2]

관련조항

재외동포의 출입국과 법적 지위에 관한 법률(2011. 4. 5. 법률 제10543호로 개정된 것)

제5조(재외동포체류자격의 부여) ② 법무부장관은 외국국적동포에게 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사유가 있으면 제1항에 따른 재외동포체류자격을 부여하지 아니한다. (단서 생략)

3. 대한민국의 안전보장, 질서유지, 공공복리, 외교관계 등 대한민국의 이익을 해칠 우려가 있는 경우

출입국관리법(2014. 3. 18. 법률 제12421호로 개정된 것)

제10조(체류자격) ① 입국하려는 외국인은 대통령령으로 정하는 체류자격을 가져야 한다.

제18조(외국인 고용의 제한) ① 외국인이 대한민국에서 취업하려면 대통령령으로 정하는 바에 따라 취업활동을 할 수 있는 체류자격을 받아야 한다.

② 제1항에 따른 체류자격을 가진 외국인은 지정된 근무처가 아닌 곳에서 근무하여서는 아니 된다.

③ 누구든지 제1항에 따른 체류자격을 가지지 아니한 사람을 고용하여서는 아니 된다.

④ 누구든지 제1항에 따른 체류자격을 가지지 아니한 사람의 고용을 알선하거나 권유하여서는 아니 된다.

⑤ 누구든지 제1항에 따른 체류자격을 가지지 아니한 사람의 고용을 알선할 목적

으로 그를 자기 지배하에 두는 행위를 하여서는 아니 된다.

제19조(외국인을 고용한 자 등의 신고의무) ① 제18조 제1항에 따라 취업활동을 할 수 있는 체류자격을 가지고 있는 외국인을 고용한 자는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사유가 발생하면 그 사실을 안 날부터 15일 이내에 지방출입국·외국인관서의 장에게 신고하여야 한다.

1. 외국인을 해고하거나 외국인이 퇴직 또는 사망한 경우

2. 고용된 외국인의 소재를 알 수 없게 된 경우

3. 고용계약의 중요한 내용을 변경한 경우

② 제19조의2에 따라 외국인에게 산업기술을 연수시키는 업체의 장에 대하여는 제1항을 준용한다.

제24조(체류자격 변경허가) ① 대한민국에 체류하는 외국인이 그 체류자격과 다른 체류자격에 해당하는 활동을 하려면 미리 법무부장관의 체류자격 변경허가를 받아야 한다.

출입국관리법 시행령(2011. 11. 1. 대통령령 제23274호로 개정된 것)

제30조(체류자격 변경허가) ① 법 제24조 제1항에 따라 체류자격 변경허가를 받으려는 사람은 체류자격 변경허가 신청서에 법무부령으로 정하는 서류를 첨부하여 사무소장 또는 출장소장에게 제출하여야 한다.

출입국관리법 시행규칙(2007. 12. 31. 법무부령 제624호로 개정된 것)

제76조(사증발급 등 신청시의 첨부서류) ① 다음 각 호에 해당하는 때의 체류자격별 첨부서류는 별표 5와 같다.

1. 영 제7조 제1항 및 제10조 제2항에 따라 사증 또는 외국인입국허가서의 발급을

신청하는 때

[별표 5] 사증발급신청 등 첨부서류(제76조 제1항 관련)

구 출입국관리법 시행규칙(2010. 11. 16. 법무부령 제724호로 개정되고, 2011. 12. 23. 법무부령 제758호로 개정되기 전의 것)

제76조(사증발급 등 신청시의 첨부서류) ② 다음 각 호에 해당하는 때의 체류자격별 첨부서류는 별표 5의2와 같다.

5. 영 제30조에 따라 체류자격변경허가를 신청하는 때

[별표 5의2] 체류자격외활동허가신청 등 첨부서류(제76조 제2항 관련)

출입국관리법 시행규칙 별표5 ‘사증발급신청 등 첨부서류’에 관한 고시(2011. 10. 17. 법무부고시 제2011-534호)

「출입국관리법 시행규칙」제76조 제1항 별표5 ‘사증발급신청 등 첨부서류’의 재외동포(F-4) 칸에서 규정한 국가(법무부고시 제2007-150호, 2007. 12. 28.)를 아래와 같이 변경하여 고시합니다.

2011년 10월 17일

법무부장관

○ 대상국가 : 가나, 나이지리아, 네팔, 몽골, 미얀마, 방글라데시, 베트남, 스리랑카, 우즈베키스탄, 우크라이나, 이란, 이집트, 인도, 인도네시아, 중국, 카자흐스탄,

키르키즈스탄, 태국, 파키스탄, 페루, 필리핀(총 21개국)

○ 시행일 : 2011. 11. 1.