2. 당심에서 확장된 원고의 청구를 기각한다.

3. 항소비용(청구취지 확장으로 인한 비용 포함)은 각자 부담한다.

피고는 원고에게 7,680,000,000원 및 그 중 6,480,000,000원에 대하여는 2010. 3. 17.자 청구취지 및 청구원인변경신청서 송달일 다음날부터, 나머지 1,200,000,000원에 대하여는 2010. 7. 7.자 청구취지 확장 및 청구원인 변경신청서 부본 송달일 다음날부터 각 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 금원을 지급하라(원고는 당심에서 청구취지를 확장하였다).

항소취지

원고 : 제1심 판결 중 원고 패소부분을 취소한다. 피고는 원고에게 5,280,000,000원 및 이에 대하여 2010. 3. 17.자 청구취지 및 원인변경신청서 부본 송달일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 금원을 지급하라.

피고 : 제1심 판결 중 피고 패소부분을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다.

이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는 제1심 판결 제2면 주1)의 ‘이하 이 사건 공사도급변경약정,’ 부분을 삭제하고, 아래와 같이 추가하는 외에는 제1심 판결의 해당 부분 기재와 같으므로 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 인용한다.

제4면 제6행의 제17조 앞에

‘제13조(수익자와 수익권) ① 이 신탁의 수익자는 갑으로 한다. 그러나 제3자의 동의를 얻어 그를 수익자로 할 수 있다.

② 수익자는 신탁계약에서 정한 방법으로 계산한 신탁수익을 취득한다.

③ 수익자는 신타계약 종료시 그 정한 방법에 따라 신탁재산을 교부받는다.

제4면 제7행 다음에

‘제31조(기타) ①이 계약 체결 전·후에 ‘갑’, ‘을’, 지에스건설이 체결하는 각종 계약 및 약정은 관련법령에서 정하는 강행규정에 위반되지 아니하는 범위 내에서 본 계약과 상호 보완적 효력을 갖는다.‘

제4면 제22행의 제24조 앞에

‘제23조 (소요자금의 조달) ① 2.분양수입금(근생시설 및 상가의 분양대금을 포함한다)’를 각 추가한다.

2. 주장

가. 원고의 주장

천도건설과 지에스건설은 이 사건 공사도급변경 약정시 천도건설의 선투입비를 분양율에 따라 차등지급하기로 하는 불확정기한을 정하였는데 선투입비는 제1순위의 사업시행경비와 그 성격이 같고, 사업이 종료된 이상 분양율에 관계 없이 불확정기한이 도래한 것으로 보아야 하고, 일반관리비는 분양율 달성 여부와 관계 없이 지급하기로 하였으므로 피고는 분양수입금 청구채권 가운데 2순위 채권 102억원(=선투입비 90억원 + 일반관리비 12억원)에서 천도건설이 대운상호저축은행에 양도한 선투입비 채권 25억 2,000만원을 공제한 나머지 76억 8,000만원을 지에스건설의 공사비 등 채권보다 우선적으로 지급하여야 한다.

그런데, 원고는 천도건설의 위와 같은 분양수입금 청구채권에 대하여 전부명령을 받았으므로 피고는 이 사건 1, 2 전부명령의 청구금액 합계액 8,500,044,240원의 범위 내에서 원고가 구하는 76억 8,000만원 및 제1심에서 청구한 64억 8,000만원에 대하여는 2010. 3. 17.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달일 다음날부터, 당심에서 확장된 나머지 12억원에 대하여는 2010. 7. 7.자 청구취지확장 및 청구원인변경신청서 부본 송달일 다음날부터 각 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

나. 피고의 주장

① 원고가 압류, 전부받은 채권은 분양수입금 청구채권이나 피고는 분양수입금으로 신탁취지에 따라 공사대금 등 사업비용을 지출하여야 하고, 사업정산 후 수익이 남는 경우 천도건설에게 수익을 반환할 의무가 있을 뿐 그 이전에 천도건설에게 분양수입금을 지급할 의무는 없다.

또한 이 사건 사업의 모든 사업비용은 도급인이자 시행사인 천도건설이 부담해야 하고 손실이 발생한 경우 그 손실은 천도건설이 부담하여야 하는데 2009. 12. 31. 현재 약 600억원의 손실이 발생하여 피고가 천도건설에 반환할 신탁재산(신탁수익)이 없으므로 결국 원고가 받은 압류, 전부명령은 피압류채권이 존재하지 아니하여 무효이다.

② 천도건설의 피고에 대한 선투입비 청구채권은 이 사건 공사도급변경약정 제5조에 따른 분양률 조건을 충족해야 발생하는 것인데, 이 사건 사업은 2006. 9.경 분양이 개시되어 2년이 경과한 2008. 12. 31.까지 분양율이 48.1%에 불과하여 위 분양률 조건을 충족하지 못하였다.

③ 천도건설의 분양수입금 청구채권은 수익권의 형태로 구체화되어 있는데 위 수익권에 대하여는 지에스건설의 질권이 설정되어 있고 지에스건설의 채권이 변제되지 않아 원고가 받은 전부명령은 효력이 없다.

④ 더욱이 이 사건 1, 2 전부명령이 있기 전에 천도건설이 피고에 대한 분양수입금 청구채권 중 25억 2,000만원에 대해 채권양도를 하였으므로, 이 부분은 위 채권양도가 우선하므로 원고의 청구에 응할 수 없다.

⑤ 설령, 천도건설이 피고에 대하여 일반관리비 채권 등 분양수입금 청구채권을 가진다고 하더라도 사업정산결과 피고는 천도건설에 대하여 600억원의 손실금 청구채권이 있는바 위 손실금청구채권으로 천도건설이 가지는 분양수입금 청구채권과 대등액에서 상계하므로 피고가 지급할 금원은 없다.

3. 판단

가. 선투입비 채권에 관하여

이 사건 토지신탁변경계약 체결시 이 사건 사업의 자금집행순서는 천도건설, 지에스건설, 피고가 체결한 토지신탁사업약정서 제24조에 정한 바에 따르기로 약정한 사실, 천도건설, 지에스건설, 피고는 이 사건 토지신탁사업약정시 분양수입금을 이 사건 공사도급변경약정 제5조에서 정한 순위에 따라 인출배분하기로 하면서 그 중 천도건설의 선투입비 및 일반관리비 채권은 2순위로 지급하기로 한 사실, 이 사건 공사도급변경약정 제5조 제4항에서 ‘선투입비는 아파트 분양 실계약률에 따라 계약률 50%시 45억 원, 최초 계약일로부터 6개월 이내에 계약률 75%시 35억 원, 12개월 이내에 계약률 95%시 10억 원을 각각 지급하기로 하되, 계약률 50%시 지급하는 45억 원은 최초계약일로부터 12개월 이내에 50% 계약률 달성시 지급하기로 한다.’고 약정한 사실 앞서 인정한 바와 같은바, 공사도급변경약정 제5조 제1항의 비고란에 선투입비를 분양율에 따라 차등지급한다고 명시한 점, 원고 주장과 같이 계약율 및 지급시기를 단순히 선투입비의 지급기한만을 명시한 것으로 보고 계약율이 달성되지 않았더라도 사업이 종료될 때 제2순위로 지급하기로 약정한 것이라면 굳이 분양개시 시점으로부터 일정기간의 계약율에 따라 차등지급할 선투입비를 명시할 필요가 없는 점, 제1순위로 인출배분되는 사업시행경비는 천도건설, 지에스건설, 피고가 함께 이 사건 토지신탁변경계약을 체결한 이후의 사업진행을 위하여 반드시 지출될 필요가 있는 금원으로 시행사인 천도건설이 그 전에 단독으로 지출한 선투입비와 동일한 성격으로 볼 수 없는 점, 천도건설과 지에스건설, 피고는 이 사건 사업의 원활한 수행을 위하여 위와 같은 약정을 한 것으로 보이는 점 등에 비추어 볼 때 천도건설의 선투입비 채권의 경우에는 소정의 분양률이 충족되는 경우에 한하여 최대 90억원까지 2순위로 지급되는 것으로 약정하였다고 봄이 상당하다.

그런데 이 법원의 지에스건설에 대한 사실조회결과에 의하면, 이 사건 사업은 2006. 9. 25.부터 아파트 분양계약이 이루어져 1년이 지난 2007. 9. 24.까지의 계약율은 분양금을 기준으로 할 때 18%, 세대수를 기준으로 할 때 32%에 불과한 사실을 인정할 수 있어 천도건설이 이 사건 공사도급변경약정에서 정한 2순위로 지급받기 위한 계약율에 미치지 못하였으므로 천도건설에게 선투입비 채권이 발생하였다고 볼 수 없고, 따라서 위 선투입비 채권자의 지위를 이전받았음을 전제로 선투입비의 지급을 구하는 원고의 이 부분 주장은 이유 없다

나. 일반관리비 채권에 관하여

(1) 피고의 일반관리비 지급의무

천도건설, 지에스건설, 피고는 분양수입금을 이 사건 공사도급변경약정 제5조에서 정한 순위에 따라 인출배분하기로 하면서 그 중 천도건설의 일반관리비 채권은 2순위로 지급하기로 한 사실, 일반관리비는 분양계약월부터 입주개시월까지 월 5천만 원씩 정액으로 지급하기로 약정하면서 선투입비와는 달리 일정한 계약율의 달성을 전제로 하지 아니한 사실은 앞서 인정한 바와 같고, 갑 제3호증의 2의 기재, 제1심 증인 박승택의 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 사업에 따른 조치원자이아파트가 2008. 10. 30.경 준공되어 현재 입주가 이루어진 사실, 천도건설의 일반관리비 채권은 매월 5,000만원씩 24개월분인 12억원이 발생되어 있는 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면, 피고는 이 사건 토지신탁변경계약, 토지신탁사업약정 및 공사도급변경약정에 따라 전부채권자인 원고에게 위 일반관리비 12억원을 지급할 의무가 있으므로, 원고의 이 부분 주장은 이유 있다.

(2) 피고의 주장에 대한 판단

(가) 피고가 천도건설에게 신탁수익 외에는 분양수입금을 지급할 의무가 없는지에 관하여

천도건설은 2006. 4. 6. 피고와 사이에 이 사건 토지신탁변경계약을 체결하였는데 위 신탁의 수익자는 천도건설이고, 수익자는 신탁계약에서 정한 방법으로 계산한 신탁수익을 취득하고, 신탁계약 종료시 그 정한 방법에 따라 신탁재산을 교부받는 것으로 약정한 사실은 앞서 인정한 바이나, 한편, 이 사건 토지신탁변경계약시 이 사건 사업의 자금집행순서는 천도건설, 지에스건설, 피고가 체결한 토지신탁사업약정서 제24조에 정한 바에 따르기로 하고, 이 사건 토지신탁변경계약 체결 전·후에 천도건설, 피고, 지에스건설이 체결하는 각종 계약 및 약정은 관련법령에서 정하는 강행규정에 위반되지 아니하는 범위 내에서 위 토지신탁변경계약과 상호 보완적 효력을 가지는 것으로 약정한 사실, 천도건설, 지에스건설, 피고는 이 사건 토지신탁사업 약정시 분양수입금을 이 사건 공사도급변경약정 제5조에서 정한 순위에 따라 인출배분하기로 하면서 그 중 천도건설의 선투입비 및 일반관리비 채권은 2순위로 지급하기로 한 사실도 앞서 본 바와 같은바, 그렇다면 피고는 이 사건 사업대상인 아파트 등을 분양하여 수령하는 분양수입금으로 신탁계약 종료시 교부하는 신탁수익에 앞서 천도건설에게 일반관리비를 지급할 의무가 있으므로 피고의 이 부분 주장은 이유 없다(따라서 천도건설의 수익권에 지에스건설의 질권이 설정되어 일반관리비를 지급할 수 없다는 피고의 주장도 이유 없다).

피고는 다시 이 사건 공사도급변경약정 제5조는 분양이나 사업이 정상적으로 진행되었을 때의 자금집행순서를 규정한 것이라고 주장하나, 자금집행순서에 관한 약정을 피고의 주장과 같이 제한적으로 해석할 아무런 근거가 없으므로 이 부분 피고의 주장도 이유 없다.

(나) 천도건설에 대한 손실보상채권 주장에 관하여

갑 제4호증의 기재에 의하면, 천도건설과 피고가 이 사건 토지신탁변경계약 체결시 신탁재산에 속하는 금전으로 제비용과 대지급금을 충당하기에 부족한 경우 그 부족금액을 수익자에게 청구하기로 약정한 사실을 인정할 수 있으나, 위 인정사실만으로는 천도건설이 2009. 12. 31. 현재 피고에게 600억원의 손실보상채무를 부담하고 있다고 인정하기 부족하고, 달리 피고의 주장사실을 인정할 증거가 없으므로 피고의 이 부분 주장도 이유 없다.

(다) 천도건설이 채권을 양도하였다는 주장에 관하여

천도건설이 이 사건 1, 2 전부명령이 있기 전 공사도급변경약정 제5조에 따른 2순위 선투입비 또는 5순위 개발이익 중 25억 2,000만원의 채권을 양도한 사실은 앞서 본 바이나, 이에 의하여 양도된 채권은 선투입비 또는 개발이익 채권에 국한되는 것이어서 원고가 구하는 분양수입금 청구채권 중 일반관리비 채권은 위 채권양도된 금액에서 제외되었으므로 피고의 위 주장도 이유 없다.

(라) 상계 주장에 관하여

피고가 천도건설에 대하여 600억원의 손실금청구채권이 있다고 볼 증거가 없음은 앞서 본 바와 같고, 설령 손실금청구채권이 있다고 하더라도 채권압류 및 전부명령을 받은 자에 대하여 제3채무자가 압류채무자에 대해 가지고 있던 반대채권에 의한 상계로써 대항할 수 있기 위하여는 그 압류의 효력발생 당시에 양 채권이 상계적상에 있거나 반대채권이 그 압류 효력발생 당시 변제기에 달하여 있지 않는 경우에는 그것이 피압류채권인 수동채권의 변제기와 동시에 또는 그보다 먼저 변제기에 도달하여야 할 것인바( 대법원 1988.2.23. 선고 87다카472 판결 참조), 피고가 주장하는 손실금 청구채권의 변제기가 일반관리비 채권의 최후 변제기로 보이는 2008. 10. 30. 이전에 도달하였다고 볼 아무런 증거가 없으므로 피고의 이 부분 주장도 이유 없다.

다. 소결론

피고는 원고에게 일반관리비 12억원 및 이에 대하여 원고가 구하는 2010. 3. 17.자 청구취지 및 청구원인변경신청서 부본 송달일 다음날인 2010. 3. 20.부터 피고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 제1심 판결 선고일인 2010. 4. 2.까지는 민법이 정한 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

4. 결론

그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구(당심에서 확장된 청구 포함)는 이유 없어 이를 기각하여야 할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이 하여 정당하므로 원고의 항소와 피고의 항소 및 당심에서 확장된 원고의 청구를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.