[2] 구 주택법 제91조 에 정한 ‘공동주택의 사용자’의 의미 및 같은 법상 부대시설이나 복리시설을 임차하여 사용하는 자가 이에 포함되는지 여부(소극)

[3] 구 주택법 제98조 제12호 위반죄가 성립하기 위해서는 같은 법 제91조 에 의한 조치명령이 적법하여야 하는지 여부(적극)

1. 구 주택법(2013. 12. 24. 법률 제12115호로 개정되기 전의 것. 이하 같다) 제42조 제2항 제1호 위반행위에 해당하지 아니한다는 상고이유의 주장에 대하여

가. 구 주택법 제5장 제1절에 있는 제42조 제2항 제1호 는 ‘공동주택의 입주자·사용자 또는 관리주체가 공동주택을 사업계획에 따른 용도 외의 용도에 사용하는 행위를 하려는 경우에는 대통령령으로 정하는 기준 및 절차 등에 따라 시장·군수·구청장의 허가를 받거나 신고를 하여야 한다.’고 규정하고 있다. 그 위임에 따라 구 주택법 시행령(2016. 8. 11. 대통령령 제27444호로 전부 개정되기 전의 것. 이하 같다) 제46조 제1항 은 ‘주택법 제5장 및 이 장에서 정하는 공동주택의 관리에 관한 사항은 주택법 제16조 에 따른 사업계획승인을 받아 건설한 공동주택(부대시설 및 복리시설을 포함한다. 이하 이 조 및 제47조 등에서 같다)에 대하여 적용한다.’고 규정하고, 제46조 제4항 은 ‘ 제1항 에도 불구하고 건축법 제11조 에 따른 건축허가를 받아 주택 외의 시설과 주택을 동일건축물로 건축한 건축물에 대해서는 다음 각 호만 적용한다.’고 규정하면서, 그 용도변경에 대하여는 제1호 에서 ‘ 제47조 제1항 및 별표 3에 따른 부대시설 및 입주자 공유인 복리시설의 용도변경 허가기준에 관한 사항’만을 규정하고 있다. 그리고 구 주택법 시행령 제47조 제1항 [별표 3]의 해당 부분에는 ‘전체 입주자의 3분의 2 이상의 동의를 얻어 주민운동시설, 조경시설, 주택단지 안의 도로 및 어린이놀이터시설을 각각 전체 면적의 2분의 1의 범위 안에서 주차장 용도로 변경하는 경우(1994년 12월 30일 이전에 주택법 제16조 의 규정에 의한 사업계획승인 또는 건축법 제11조 에 따른 건축허가를 얻어 건축한 20세대 이상의 공동주택에 한한다)로서 그 용도변경의 필요성을 시장·군수·구청장이 인정하는 때’를 규정하고 있다.

이러한 규정 내용과 그 취지를 종합하면, 구 주택법 시행령 제46조 제4항 에 정한 ‘ 건축법 제11조 에 따른 건축허가를 받아 주택 외의 시설과 주택을 동일건축물로 건축한 건축물’의 용도변경에 대하여는 원칙적으로 건축법령의 관련 규정이 적용되고, 구 주택법령의 관련 규정 중에는 구 주택법 제42조 제2항 제1호 및 그 위임에 따른 구 주택법 시행령 제47조 제1항 [별표 3]의 ‘부대시설 및 입주자 공유인 복리시설의 용도변경 허가기준’에 관한 사항만 적용됨이 분명하다. 그리고 이때는 그 허가기준에 열거된 시설인 ‘주민운동시설, 조경시설, 주택단지 안의 도로 및 어린이놀이터시설’을 용도변경하는 경우가 아니라면 구 주택법 제42조 제2항 제1호 를 적용할 수 없다고 할 것이다.

나. 기록에 의하면 다음 사정을 알 수 있다.

(1) 이 사건 아파트는 이른바 주상복합아파트로서 지하 3층, 지상 37층 규모이고 공동주택과 근린생활시설 및 판매시설이 하나의 건물에 복합되어 있다. 이 사건 아파트는 2006. 7. 28. 부산광역시장의 사용승인을 받았는데 부산광역시장이 건축주에게 교부한 사용승인서에는 ‘사용승인서를 건축법 시행규칙 제16조 에 의하여 교부한다’고 기재되어 있다. 그 무렵 건축주가 작성한 사용승인신청서에는 이 사건 아파트에 대하여 제2003-3호로 허가를 받아 2003년 6월경 착공한 것으로 기재되어 있다. 그리고 이 사건 아파트에 대하여 구 주택법 등에 의한 사업계획승인을 받았다고 볼 자료는 없다. 이러한 사정에 비추어 보면 이 사건 아파트는 구 주택법 시행령 제46조 제4항 에 정한 ‘ 건축법 제11조 에 따른 건축허가를 받아 주택 외의 시설과 주택을 동일건축물로 건축한 건축물’에 해당한다고 볼 여지가 크다.

(2) 이 사건 MDF실은 이 사건 아파트 지상 1층에 위치한 면적 17.11㎡의 방인데, 그곳은 건축 당시부터 통신용 설비인 주배선반을 보관·관리하는 장소로 설계되어 있었던 것으로 보인다.

(3) 피고인은 2013. 3. 1.경부터 상가 관리사무소로부터 이 사건 MDF실을 임차하여 피고인이 운영하는 공소외 주식회사의 사무실로 사용하였다.

다. 이러한 사정을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 아파트의 용도변경에 대하여는 구 주택법령의 관련 규정 중 구 주택법 제42조 제2항 제1호 및 그 위임에 따른 구 주택법 시행령 제47조 제1항 [별표 3]의 ‘부대시설 및 입주자 공유인 복리시설의 용도변경 허가기준’에 관한 사항만 적용된다고 볼 여지가 크다. 그리고 이 사건 MDF실은 이 부분 허가기준에 열거된 ‘주민운동시설, 조경시설, 주택단지 안의 도로 및 어린이놀이터시설’에 해당한다고 볼 수 없으므로, 이를 용도변경하는 행위에 대하여 구 주택법 제42조 제2항 제1호 가 적용된다고 단정할 수 없다.

라. 그럼에도 원심은 그 판시와 같은 이유로 피고인이 이 사건 MDF실을 용도변경한 행위는 구 주택법 제42조 제2항 제1호 를 위반한 것이라고 판단하였다. 이러한 원심판단에는 구 주택법 제42조 제2항 제1호 의 적용범위에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.

2. 피고인은 구 주택법 제91조 의 수범자에 해당하지 아니한다는 상고이유의 주장에 대하여

가. 죄형법정주의는 국가형벌권의 자의적인 행사로부터 개인의 자유와 권리를 보호하기 위하여 범죄와 형벌을 법률로 정할 것을 요구한다. 그러한 취지에 비추어 보면 형벌법규의 해석은 엄격하여야 하고, 명문의 형벌법규의 의미를 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석하는 것은 죄형법정주의의 원칙에 어긋나는 것으로서 허용되지 아니한다( 대법원 2011. 8. 25. 선고 2011도7725 판결 등 참조).

나. 구 주택법 제98조 제12호 는 ‘ 제91조 에 따른 공사 중지 등의 명령을 위반한 자’를 처벌한다고 규정하고, 제91조 는 ‘국토교통부장관 또는 지방자치단체의 장은 사업주체 및 공동주택의 입주자·사용자·관리주체·입주자대표회의 또는 리모델링주택조합이 이 법 또는 이 법에 따른 명령이나 처분을 위반한 경우에는 공사의 중지, 원상복구 또는 그 밖에 필요한 조치를 명할 수 있다.’고 규정하고 있다. 이와 같이 구 주택법 제91조 는 그 수범자에 관하여 단순히 ‘공동주택의 입주자·사용자’라고 규정하고 있을 뿐이고 여기서의 공동주택에 구 주택법상의 부대시설이나 복리시설이 포함된다거나 그 수범자에 그러한 시설의 소유자나 점유자도 포함된다는 취지의 명문규정은 없다. 이에 비하여 구 주택법 제42조 제2항 제1호 는 ‘공동주택의 입주자·사용자 또는 관리주체가 공동주택을 사업계획에 따른 용도 외의 용도에 사용하는 행위를 하려는 경우에는 대통령령으로 정하는 기준 및 절차 등에 따라 시장·군수·구청장의 허가를 받거나 신고를 하여야 한다.’고 규정하고 있는데, 제42조 제1항 은 제42조 에서 ‘공동주택’은 ‘부대시설과 복리시설을 포함한다.’고 규정함으로써 구 주택법 제42조 제2항 등의 수범자에 공동주택의 사용자뿐만 아니라 부대시설이나 복리시설의 사용자 등도 포함된다는 취지로 규정하고 있다. 한편 구 주택법 제2조 제12호 는 ‘입주자란 주택의 소유자 등을 말한다.’고 규정하고, 제2조 제13호 는 ‘사용자란 주택을 임차하여 사용하는 자 등을 말한다.’고 규정하고 있다. 여기서 입주자와 대비하여 정의하는 ‘사용자’는 그 문언의 통상적인 의미에 비추어 주택을 임차하는 등으로 이를 점유·사용하는 사람을 뜻하는 것이고, 이는 구 주택법 제44조 , 제45조 , 제55조 , 제59조 등에서 규정하는 ‘공동주택의 사용자’에서도 마찬가지이다. 나아가 구 주택법 제91조 가 ‘공동주택의 입주자·사용자’를 사업주체, 공동주택의 관리주체, 입주자대표회의 등과 함께 병렬적인 수범자로 규정한 것은 이들이 공동주택 관리와 관련하여 구 주택법상 권리와 의무가 있는 지위에 있으므로 구 주택법 제42조 제2항 제1호 와 같은 의무조항의 실효성을 확보하기 위하여 이들의 의무위반 행위에 대하여도 원상복구 등 필요한 조치를 명할 수 있도록 하기 위한 것이다.

이와 같은 구 주택법 관련 규정의 내용과 그 문언의 통상적인 의미, 구 주택법 제91조 의 입법취지 등을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 구 주택법 제91조 에 정한 ‘공동주택의 사용자’는 공동주택을 임차하는 등으로 이를 점유·사용하는 사람으로서 구 주택법 제2조 제12호 의 입주자에 해당하지 아니하는 사람을 의미한다고 봄이 타당하다. 그리고 여기서 ‘공동주택의 사용자’에 구 주택법상 부대시설이나 복리시설을 임차하여 사용하는 자도 포함된다고 보는 것은 구 주택법 제98조 제12호 위반죄의 구성요건인 제91조 의 수범자의 의미를 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석하는 것으로서 죄형법정주의에 어긋나는 것이므로 허용되지 아니한다고 할 것이다.

한편 구 주택법 제91조 에 의하여 행정청으로부터 공사의 중지, 원상복구 또는 그 밖에 필요한 조치의 명령을 받은 자가 이를 위반한 경우 그에 대하여 구 주택법 제98조 제12호 에 정한 처벌을 하기 위하여는 그 조치명령이 적법한 것이어야 하므로, 그 조치명령이 당연무효가 아니더라도 위법한 것으로 인정되는 한 구 주택법 제98조 제12호 위반죄가 성립할 수 없다 ( 대법원 2007. 7. 13. 선고 2007도3918 판결 등 참조).

다. 기록에 의하면 다음 사정을 알 수 있다.

(1) 앞서 본 것처럼 이 사건 아파트에는 공동주택과 근린생활시설 및 판매시설이 복합되어 있는데, 피고인은 2013. 3. 1.경부터 상가 관리사무소로부터 이 사건 MDF실을 임차하여 공소외 주식회사의 사무실로 사용하였다.

(2) 해운대구청장은 2013. 6. 26. 피고인이 이 사건 MDF실을 사무실로 사용한 행위는 구 주택법 제42조 제2항 제1호 의 ‘공동주택을 사업계획에 따른 용도 외의 용도에 사용하는 행위’에 해당한다는 이유로 피고인에게 구 주택법 제91조 에 따라 원상복구명령을 하였고, 피고인은 이를 이행하지 아니하였다.

(3) 검사는 피고인이 원상복구명령을 이행하지 아니한 행위가 구 주택법 제98조 제12호 , 제91조 에 해당한다고 보아 이를 적용법조로 하여 이 사건 공소사실에 대하여 약식명령을 청구하였다.

라. 이러한 사정을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인은 상가 관리사무소로부터 이 사건 MDF실을 임차하여 사용하는 지위에 있을 뿐이고, 이 사건 아파트의 공동주택 부분을 임차하는 등으로 이를 점유·사용하는 사람이 아니므로 구 주택법 제91조 의 수범자인 ‘공동주택의 사용자’에 해당한다고 볼 수 없다. 따라서 해운대구청장이 구 주택법 제91조 에 따라 피고인에 대하여 한 원상복구명령은 적법하다고 볼 수 없고, 피고인이 이를 이행하지 아니한 행위는 구 주택법 제98조 제12호 위반죄를 구성하지 아니한다.

마. 그럼에도 원심은 피고인이 구 주택법 제91조 의 수범자인 ‘공동주택의 사용자’에 해당한다고 보아 이 사건 공소사실이 유죄로 인정된다고 판단하였다. 이러한 원심판단에는 구 주택법 제91조 에 정한 ‘공동주택의 사용자’에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장도 이유 있다.

3. 결론

그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김창석(재판장) 이상훈(주심) 조희대

심급 사건

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