가. 사실오인 피고인은 피해자 C에게 겁만 주거나 위협할 의도로 칼을 휘둘렀을 뿐 피해자 C을 살해할 의사가 없었으므로, 이 사건 살인미수의 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 사실을 오인한 위법이 있다.

나. 양형부당 원심이 피고인에 대하여 선고한 형(징역 3년)은 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 피고인의 사실오인 주장에 대한 판단 1) 관련 법리 살인의 고의는 반드시 살해의 목적이나 계획적인 살해의 의도가 있어야만 인정되는 것은 아니고, 자기의 폭행 등 행위로 인하여 타인의 사망이라는 결과를 발생시킬 만한 가능성 또는 위험이 있음을 인식하거나 예견하였다면 고의가 있다고 할 수 있다. 피고인이 범행 당시 살인의 고의는 없었고 단지 상해 또는 폭행의 고의만 있었을 뿐이라고 다투는 경우에, 피고인에게 범행 당시 살인의 고의가 있었는지는 피고인이 범행에 이르게 된 경위, 범행의 동기, 준비된 흉기의 유무ㆍ종류ㆍ용법, 공격의 부위와 반복성, 사망의 결과발생 가능성 정도, 범행 후 결과 회피행동의 유무 등 범행 전후의 객관적인 사정을 종합하여 판단할 수밖에 없다(대법원 2015. 10. 29. 선고 2015도5355 판결 등 참조). 2) 판단 원심이 적법하게 채택조사한 증거들[다만 ‘수사보고(참고인 E 전화 진술 청취)’(증거목록 제26번) 및 ‘C, F에 대한 검찰 녹음녹화요약서’(증거목록 제27번) 제외 원심판결문 ‘증거의 요지’란에 거시된 증거들 중 ‘수사보고(참고인 E 전화 진술 청취)’(증거목록 제26번)는 원심이 적법하게 채택조사한 바 없고(원심 제2회 공판기일에 불채택 기각결정함), ‘C, F에 대한 검찰 녹음녹화요약서’(증거목록 제27번 는 수사기관이 피고인 아닌 자의 진술을 기재한...

참조판례