법인세법 시행령 제106조 소득처분

2. 소송비용은 원고가 부담한다.

가. 원고는 1989. 3. 2. 주택건설업, 건축공사업 등을 목적으로 설립된 회사이다.

나. 원고는 2004. 11. 경 소외 주식회사 ○○건설(이하 '○○건설'이라 한다)과 사이에 원고가 ○○건설에게 ○○초등학교 신축공사를 공사대금 1,004,000,000원에 하도급 주는 하도급 공사계약을 체결하였는데, 공사계약서에는 공사대금을 1,204,000,000원으로 기재하였다.

다. 원고는 기성지불대장상 하도급공사대금을 1,204,000,000원으로 기재하면서도 실계약 1,004,000,000원으로 기재하고 2004. 11. 20. ○○건설에게 선급금 200,000,000원(이하 이 사건 '선급금'이라 한다)을 지급하였다.

이어 원고는 2004. 11. 22. ○○건설로부터 공급자 ○○건설, 공급받는 자 원고, 공급가액 2억원으로 된 세금계산서를 교부받았다.

라. 한편 원고의 대표이사인 소외 전○○는 2004. 11. 23. ○○건설로부터 이 사건 선급금 상당액인 2억원을 그의 개인 예금계좌로 지급받은 뒤, 2004. 11. 24. 원고회사 증자대금으로 사용하였다.

마. ○○지방국세청장은 2005. 5. 10.부터 같은 달 24. 까지 원고에 대한 2003귀속 사업연도, 2004 귀속 사업연도 법인세 및 부가가치세 세무조사(이하 '이 사건 세무조사'라 한다)를 실시한 뒤, 피고에게 원고가 위 기간 동안 공사수입대금 166,000,000원을 누락하고 이 사건 선급금을 비롯하여 483,000,000원을 가공으로 손금에 계상하였다는 통보를 하였다.

바. 이에 피고는 2005. 8. 10. 원고에게 2004년도 귀속 법인세 108,722,317원, 2004년 2기분 부가가치세 25,811,550원을 부과하는 한편, 원고가 전○○에게 이 사건 선급금 상당액을 포함하여 478,848,410원을 상여하였다는 이유로 소득금액변동통지를 하였다.(이하 위 소득금액변동통지 중 이 사건 선급금 상당액인 2억원 부분을 '이 사건 처분'이라 한다)

〔인정근거 : 다툼 없는 사실, 갑 제1호증. 을 제1 내지 7, 10, 11호증(각 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지〕

2. 이 사건 처분의 적법여부

가. 원고의 주장

원고는 원고회사의 종합건설면허 자본금이 10억원에서 12억원으로 증액됨에 따라 자본금을 증자하면서 대표이사인 전○○에게 증자대금 2억원을 대여함에 있어 이를 대표이사 가지급금으로 계상할 경우, 건설업 기업 진단시 자산으로 인정받지 못하게 될 불이익이 예상되어, 위 2억원을 ○○건설에 대한 이 사건 선급금으로 처리한 뒤 전○○가 그 돈을 돌려받아 원고 회사에 증자대금으로 사용하였으므로, 위 돈은 대표이사에 대한 가지급금으로 회수할 것이 분명하다 할 것이다.

따라서 이를 가공자산으로 보아 대표이사 상여처분을 하고 소득금액변동통지를 한 이 사건 처분은 위법하다.

나. 관계법령

별지 관계법령의 기재와 같다.

다. 인정사실

(1) 원고는 2004. 11. 22. ○○건설로부터 이 사건 선급금과 관련하여 선급 세금계산서를 교부받았음에도 부가가치세를 납부하지 않고 탈루하였다.

(2) 원고는 이 사건 선급금을 가지급금으로 계상할 경우 건설업 기업 진단시 자산으로 인정받지 못하게 될 불이익이 예상된다고 하면서도 2004년도 원고회사 대차대조표상 이 사건 선급금 이외에도 대표이사 단기대여금 3억원을 계상하였다.

(3) 한편 원고는 2003. 6. 및 2003. 10. 경 ○○고등학교 증축공사와 관련하여 하수급인인 주식회사 ○○건설로부터 26,970,000원의, 2004. 4.부터 같은해 6. 까지 ○○초등학교 신축공사와 관련하여 하수급인인 ○○건설 주식회사 외4개 회사로부터 합계 75,500,000원의 각 공사대금을 부풀려 가공세금계산서를 교부받은 적이 있다.

이처럼 부풀려진 공사대금은 원고가 하수급인에게 공사대금으로 지급한 뒤 추후 원고 대표이사인 전○○의 계좌번호로 회수되었다.

(4) 원고는 이 사건 선급금과 관련한 기간의 법인세, 부가가치세 등에 대한 이 사건 세무조사를 받으면서 피고 측에게 이 사건 선급금을 대표이사에게 대여하였다는 취지의 서류를 제출하지 않았다.

(5) 원고는 2005. 11. 9. 이 사건 처분에 대한 이의신청을 하면서 원고가 2004. 11. 23. 전○○에게 2억원을 대여하였다는 대여금 약정서(갑 제3호증), 2005년도 회계장부에서 2005. 1. 1. 현재 이 사건 선급금을 가지급금으로 이월하였다는 내용의 가지급금 장부(갑 제5호증)와 대체전표(갑 제6호증) 및 2004. 12. 31. 현재 이 사건 선급금을 원고 회사의 유동자산으로 계상한 대차대조표(갑 제8호증)을 제출하고 있다.

〔인정근거 : 갑 제1,3,5,6,8호증, 을 제2호증의 2, 을 제4호증의 2, 을 제5호증의 3, 을 제7호증, 을 제8호증의 1, 2, 을 제9, 10호증의 각 기재 변론 전체의 취지〕

라. 판단

(1) 법인의 대표이사 또는 실질적 경영자 등이 그의 지위를 이용하여 법인의 수익을 사외에 유출시켜 자신에게 귀속시킨 금원 중 법인의 사업을 위하여 사용된 것이 분명하지 아니한 것은 특별한 사정이 없는 한 상여 내지 임시적 급여로서 근로소득에 해당한다 할 것이고(대법원 1997. 12. 26. 선고 97누4456 판결 참조), 법인의 대표이사 또는 실질적 경영자 등의 횡령 등 법인의 자금을 유용하는 행위는 애당초 회수를 전제로 이루어진 것이 아니어서 그 금액에 대한 지출 자체로서 이미 사외유출에 해당하고, 그 사외유출금 중 대표이사 또는 실질적 경영자 등에게 귀속된 부분에 관하여 일단 소득세 납세의무가 성립하면 사후에 그 귀속자가 소득금액을 법인에게 반환시켰다고 하더라도 이미 발생한 납세의무에 영향을 미칠 수 없는 것이라 할 것이다(대법원 1995. 10. 12. 선고 95누9365 판결 참조).

(2) 이 사건으로 돌아와 보건데, 제1항 및 제2. 다항에서 인정한 사실에 비추어 볼 때, 이 사건 선급금은 원고의 대표이사인 전○○가 원고의 수익을 사외에 유출시켜 그 에게 귀속시킨 것으로 이로써 원고 회사의 증자대금으로 사용한 것은 원고의 사업을 위한 것이 아니라 전○○ 개인을 위하여 사용한 것이어서 특별한 사정이 없는 한 상여에 해당한다할 것이다.

한편, 원고가 이 사건 선급금을 회수할 것을 전제로 전○○에게 대여한 것인지에 관하여 보건데, 이에 부합하는 갑 제3호증의 기재와 증인 강○○의 증언은 제2다항의 인정사실에서 알 수 있는 바와 같이 원고가 이 사건 세무조사 당시에는 대여금 약정서(갑 제3호증)을 제출하지 않았다가 이 사건 처분에 대한 이의신청을 하면서 이를 제출한 점 등에 비추어 믿기 어렵고, 갑 제2, 4, 5, 6호증, 갑 제7호증의 1, 2, 갑 제8, 9, 10호증의 각 기재만으로는 이를 인정하기 부족하며, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

따라서 피고가 이 사건 선급금을 원고의 대표자에게 대한 상여로 처분한 뒤 이에 관하여 소득금액변동통지를 한 이 사건 처분은 적법하고 원고의 주장은 이유없다.

3. 결론

그렇다면, 원고의 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

■ 법인세법

제67조 소득처분제60조의 규정에 의하여 각 사업년도의 소득에 대한 법인세의 과세표준을 신고하거나 제66조 또는 제69조의 규정에 의하여 법인세의 과세표준을 결정 또는 경정함에 있어서 익금에 산입한 금액은 그 귀속자에 따라 상여·배당·기타 사외유출·사내유보 등 대통령령이 정하는 바에 따라 처분한다.

■ 법인세법 시행령

제106조 소득처분① 법 제67조의 규정에 의하여 익금에 산입한 금액은 다음 각 호의 규정에 의하여 처분한다. 비영리내국법인과 비영리외국법인에 대하여도 또한 같다.

1. 익금에 산입한 금액이 사외에 유출된 것이 분명한 경우에는 그 귀속자에 따라 다음 각목에 의하여 배당, 이익처분에 의한 상여, 기타소득, 기타 사외유출로 할 것. 다만, 귀속이 불분명한 경우에는 대표자(제87조제2항의 규정에 의한 소액주주가 아닌 주주등인 임원 및 그와 동조제4항의 규정에 의한 특수관계에 있는 자가 소유하는 주식등을 합하여 당해 법인의 발행주식총수 또는 출자총액의 100분의 30이상을 소유하고 있는 경우의 그 임원이 법인의 경영을 사실상 지배하고 있는 경우에는 그 자를 대표자로 하고, 「조세특례제한법」 제46조제12항의 규정에 의하여 법인에게 원천징수의무가 면제되는 경우로서 주주등인 임원중에 당해 법인을 대표하고 있는 자가 따로 있다고 당해 법인이 신고한 때에는 그 신고한 자를 대표자로 하며, 대표자가 2인이상인 경우에는 사실상의 대표자로 한다. 이하 같다)에게 귀속된 것으로 본다.

가. 귀속자가 주주등(임원 또는 사용인인 주주등을 제외한다)인 경우에는 그 귀속자에 대한 배당

나. 귀속자가 임원 또는 사용인인 경우에는 그 귀속자에 대한 상여