원심은 구 집회 및 시위에 관한 법률(2007. 5. 11. 법률 제8424호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 집시법’이라고 한다) 제20조 제1호 , 제3호 , 제10조 본문을 적용하여 이 사건 공소사실 중 피고인 1에 대한 야간 옥외집회 및 시위 주최로 인한 부분과 피고인 2, 3에 대한 야간 옥외집회 참가로 인한 부분을 모두 유죄로 판단하였다. 그런데 그 후 헌법재판소는 2014. 4. 24. 선고 2011헌가29 사건에서 “ 구 집시법 제10조 및 제20조 제3호 중 ‘ 제10조 본문’에 관한 부분은 각 ‘일몰시간 후부터 같은 날 24시까지의 옥외집회 또는 시위’에 적용하는 한 헌법에 위반된다.”는 결정을 선고하였다.

위 헌법재판소 결정은 그 주문의 표현 형식에도 불구하고 구 집시법의 위 각 조항의 ‘옥외집회 또는 시위’에 관한 부분 중 ‘일몰시간 후부터 같은 날 24시까지’ 부분이 헌법에 위반된다는 일부 위헌의 취지라고 보아야 하므로, 헌법재판소법 제47조 에서 정한 위헌결정으로서의 효력을 갖는다. 그리고 구 집시법 제20조 는 구 집시법 제10조 본문의 야간 옥외집회 또는 시위 부분을 공통의 처벌근거로 삼고 있고 다만 야간 옥외집회 또는 시위를 주최한 자( 제1호 )인지 단순참가자( 제3호 )인지에 따라 법정형을 달리하고 있는바, 위 헌법재판소 결정은 비록 구 집시법 제20조 중 제3호 에 규정된 참가자에 대한 것이기는 하지만 구 집시법 제10조 본문의 야간 옥외집회 또는 시위 중 위 시간대의 부분에 대하여 위헌결정을 한 것이므로, 야간 옥외집회 또는 시위 금지 위반으로 기소된 주최자에 대하여도 위 위헌결정의 효력이 미친다.

그렇다면, 위 각 구 집시법 조항의 ‘옥외집회 또는 시위’에 관한 부분 중 ‘일몰시간 후부터 같은 날 24시까지’ 부분은 헌법재판소법 제47조 제2항 단서에 따라 소급하여 그 효력을 상실하므로, 위 부분 법조를 적용하여 기소한 이 부분 공소사실은 범죄로 되지 아니한 때에 해당한다고 할 것이다. 따라서 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결은 결과적으로 유지될 수 없게 되었다.

2. 피고인 3의 집회참가자 준수사항 위반으로 인한 구 집시법위반죄 부분에 대한 상고와 피고인 4, 5의 상고에 대하여

원심은 적법하게 채택한 증거를 종합하여, 피고인 3, 4, 5가 2006. 12. 1. 부산에서 개최된 ‘노동법 개악 저지 집회’에 참석하여 부산 ○○○○당 당사 안으로의 진입을 시도하면서 경찰관들을 폭행하여 집회참가자의 준수사항을 위반한 사실을 인정하고 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였다. 이를 다투는 위 피고인들의 상고이유의 주장은 결국 사실심인 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실의 인정을 탓하는 취지에 불과하므로, 적법한 상고이유가 될 수 없다.

3. 결론

그렇다면, 원심판결 중 피고인 1, 2에 대한 부분과 피고인 3에 대한 야간 옥외집회 참가로 인한 구 집시법위반죄 부분에 관하여는 상고이유의 주장에 대한 판단을 생략한 채 이 부분 원심판결을 모두 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하며, 피고인 3의 나머지 상고와 피고인 4, 5의 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이인복(재판장) 민일영 박보영 김신(주심)

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