[2] 집합건물의소유및관리에관한법률 제47조 제1항 단서에 정한 '단지 내의 다른 건물의 구분소유자'의 의미

[3] 최초의 관리단집회에서 재건축에 필요한 정족수를 충족하지 못하였으나 그 후 재건축의 추진과정에서 구분소유자들이 재건축에 동의하는 취지의 서면을 별도로 제출함으로써 재건축결의 정족수를 갖추게 된 경우, 이러한 서면결의가 재건축결의로서 유효한지 여부(적극)

[4] 재건축결의에 있어서 그 결의대상의 동일성 여부의 판단 기준

[5] 집합건물의소유및관리에관한법률 제47조 제3항 제3호 에 규정된 '건물의 철거 및 신건물의 건축에 소요되는 비용의 분담에 관한 사항'을 정하는 방법

[6] 하나의 단지 내에 있는 여러 동의 집합건물을 재건축함에 있어서 일부 동에 재건축결의의 요건을 갖추지 못하였지만 나머지 동에 재건축결의의 요건을 갖춘 경우, 그 나머지 동의 구분소유자 중 재건축결의에 동의하지 아니한 구분소유자에 대하여 매도청구권을 행사할 수 있는지 여부(적극)

[7] 집합건물의소유및관리에관한법률 제48조 제1항 의 '최고'를 함에 있어 그 최고서에 재건축결의사항을 구체적으로 적시하지 않았지만 재건축의 추진과정에서 최고대상자들에게 널리 알려지고 그에 따라 재건축 참가의 기회가 충분히 부여되었다면, 그 참가 최고가 적법한 것으로 되는지 여부(적극)

[2] 집합건물의소유및관리에관한법률 제47조 제1항 단서는 "재건축의 내용이 단지 내의 다른 건물의 구분소유자에게 특별한 영향을 미칠 때에는 그 구분소유자의 승낙을 얻어야 한다."고 규정하고 있는바, 여기에서 '단지 내의 다른 건물의 구분소유자'란 같은 주택단지 안에서 재건축에 참여하지 아니한 다른 건물의 구분소유자를 의미하는 것으로서 다른 주택단지에 속한 건물의 구분소유자를 의미하는 것은 아니다.

[3] 당초 무효인 재건축결의가 그 후의 의결정족수를 완화하는 법령의 개정이나 일부 구분소유자의 재건축에 대한 추가동의로 유효하게 될 수는 없으나, 재건축에 동의할 것인가는 구분소유자들로서는 쉽게 결정할 수 없는 사안이라는 점과 반드시 서면에 의한 동의가 강제되는 것은 아니더라도 실무상 비법인사단으로서의 재건축조합설립을 통한 재건축의 경우 서면에 의하여 재건축동의의 의사표시가 이루어지고 있다는 점에 비추어, 유효한 재건축결의가 있었는지의 여부는 반드시 최초의 관리단집회에서의 결의에만 한정하여 볼 것은 아니고 비록 최초의 관리단집회에서의 재건축동의자가 재건축에 필요한 정족수를 충족하지 못하였다고 하더라도 그 후 이를 기초로 하여 재건축 추진과정에서 구분소유자들이 재건축에 동의하는 취지의 서면을 별도로 제출함으로써 재건축결의 정족수를 갖추게 된다면 그로써 관리단집회에서의 결의와는 별도의 재건축결의가 유효하게 성립한다고 보아야 할 경우가 있고, 그와 같은 서면결의를 함에 있어서는 따로 관리단집회를 소집·개최할 필요가 없다.

[4] 재건축에의 동의 여부를 판단하는 기본이 되는 사항인 재건축사업의 개요는 처음부터 확정짓기가 곤란하여 재건축추진위원회의 활동, 의견수렴, 재건축조합의 설립준비, 사업관계자와의 절충과 협의 등의 과정에서 단계적, 발전적으로 형성되어 사업계획의 승인단계에 이르러 건축설계나 사업계획 등이 완성되면서 비로소 구체적인 모습을 드러내는 것이 통례로서, 특히 재건축에 있어서 비용 등의 변경은 어느 정도는 피할 수 없는 것이므로, 이 경우에는 변경된 내용이 사회통념상 동일성이 인정되는가의 여부로 결의의 대상이 동일한가를 따져야 한다.

[5] 집합건물의소유및관리에관한법률 제47조 제3항 에 의하면 재건축의 결의를 할 때에는 건물의 철거 및 신건물의 건축에 소요되는 비용의 분담에 관한 사항 등을 정하여야 한다고 규정하고 있는바, 위 재건축비용의 분담에 관한 사항은 구분소유자들로 하여금 상당한 비용을 부담하면서 재건축에 참가할 것인지, 아니면 시가에 의하여 구분소유권 등을 매도하고 재건축에 참가하지 않을 것인지를 선택하는 기준이 되는 것이므로 재건축결의에서 이를 누락하여서는 아니 되는 것이기는 하나, 이를 정하는 방법은 재건축의 실행단계에서 다시 비용 분담에 관한 합의를 하지 않아도 될 정도로 그 분담액 또는 산출기준을 정하면 족하다.

[6] 하나의 단지 내에 있는 여러 동의 집합건물을 재건축하는 경우에 일부 동에 재건축결의의 요건을 갖추지 못하였지만 나머지 동에 재건축결의의 요건을 갖춘 경우 그 나머지 동에 대하여는 적법한 재건축결의가 있었으므로 그 나머지 동의 구분소유자 중 재건축결의에 동의하지 아니한 구분소유자에 대하여 매도청구권을 행사할 수 있다.

[7] 집합건물의소유및관리에관한법률상 재건축결의에 찬성하지 아니하는 구분소유자에 대하여 매도청구권을 행사하기 위한 전제로서의 최고는 반드시 서면으로 하여야 하는바( 집합건물의소유및관리에관한법률 제48조 제1항 ), 이는 최고를 받은 구분소유자가 재건축결의의 구체적 사항을 검토하여 재건축에 참가할지 여부를 판단하여야 하므로 최고서에는 재건축결의사항이 구체적으로 적시되어 있어야 하나, 다만 그러한 사항들이 재건축사업의 추진과정에서 총회의 결의나 재건축에의 참여 권유 또는 종용 등을 통하여 최고의 대상자들에게 널리 알려지고, 소송의 변론과정에서도 주장이나 입증 등을 통하여 그 내용이 알려짐에 따라 재건축 참가의 기회가 충분히 부여되었다면 그 참가 최고는 적법하다고 할 것이다.

1. 주택건설촉진법상 주택단지의 개념과 집합건물의소유및관리에관한법률 제47조 제1항 단서의 구분소유자의 승낙 등에 대한 법리오해, 채증법칙 위반, 심리미진의 위법에 대하여

주택건설촉진법(1999. 2. 8. 법률 제5908호로 개정된 것, 이하 '주촉법'이라 한다) 제44조의3 제7항 은 "하나의 주택단지 안에 여러 동의 건물이 있는 노후·불량주택의 소유자들이 재건축하고자 하는 경우에는 집합건물의소유및관리에관한법률 제47조 제1항 , 제2항 의 규정에 불구하고 주택단지 안의 각 동별 구분소유자 및 의결권의 각 3분의 2 이상의 결의와 주택단지 안의 전체구분소유자 및 의결권의 5분의 4 이상의 결의로 재건축할 수 있다."고 규정하고 있는바, 원심은 이 사건 (주소 1 생략) 지상 아파트단지(이하 '이 사건 아파트단지'라 한다)와 (주소 2 생략) 지상 아파트단지가 하나의 주택단지인가에 관하여, 주촉법 제3조 제8호는 "주택단지의 범위는 대통령령으로 정한다."고 규정하고 있으며, 같은법시행령 제3조 는 " 법 제3조 제8호 의 규정에 의한 주택단지의 범위는 법 제33조 의 규정에 의한 주택건설사업계획 또는 대지조성사업계획의 승인을 얻어 주택과 부대시설 및 복리시설을 건설하거나 대지를 조성하는 일단의 토지를 말한다."고 규정하고 있는데, 위 규정들을 종합하여 볼 때 하나의 주택단지인지 여부를 판단하는 기준은 당해 주택의 건설사업 또는 당해 주택이 건립된 부지의 대지조성사업을 할 당시 하나의 사업계획으로 승인받아 주택이 건설되거나 대지가 조성되었는지의 여부에 있는 것으로 해석된다고 전제하고, 적법하게 조사된 증거를 종합하여 원심 판시와 같이 위 각 아파트단지에 대한 토지구획정리사업과 국민주택건설사업계획에 따른 주택의 건립경위를 인정한 후 이에 비추어 보면 이 사건 아파트단지와 (주소 2 생략) 지상 아파트단지는 하나의 주택단지가 아니라고 판단하였는바, 기록과 관련 규정을 면밀히 검토하여 보니 원심의 사실인정과 판단은 모두 옳은 것으로 인정된다.

한편, 집합건물의소유및관리에관한법률(이하 '집합건물법'이라 한다) 제47조 제1항 단서는 " 재건축의 내용이 단지 내의 다른 건물의 구분소유자에게 특별한 영향을 미칠 때에는 그 구분소유자의 승낙을 얻어야 한다 ." 고 규정하고 있는바, 여기에서 '단지 내의 다른 건물의 구분소유자'란 같은 주택단지 안에서 재건축에 참여하지 아니한 다른 건물의 구분소유자를 의미하는 것으로서 다른 주택단지에 속한 건물의 구분소유자를 의미하는 것은 아니라고 할 것 이고, 이 사건 아파트단지와 (주소 2 생략) 지상 아파트단지가 하나의 주택단지가 아님은 위에서 본 바와 같으므로 이 사건 아파트단지 내의 아파트 및 상가에 관한 재건축결의를 함에 있어 (주소 2 생략) 지상 아파트단지 내의 아파트 및 상가의 구분소유자들로부터 승낙을 받을 필요는 없다고 할 것이니, 같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 주촉법상 주택단지의 개념과 집합건물법 제47조 제1항 단서의 구분소유자의 승낙 등에 대한 법리오해, 채증법칙 위반, 심리미진의 위법이 없으므로 이에 대한 상고이유는 받아들이지 아니한다.

2. 재건축결의의 동의에 관한 사실오인, 법리오해의 위법에 대하여

가. 서면결의의 방법과 유효성에 대하여

(1) 당초 무효인 재건축결의가 그 후의 의결정족수를 완화하는 법령의 개정이나 일부 구분소유자의 재건축에 대한 추가동의로 유효하게 될 수 없음은 상고이유로 주장하는 바와 같으나, 재건축에 동의할 것인가는 구분소유자들로서는 쉽게 결정할 수 없는 사안이라는 점과 반드시 서면에 의한 동의가 강제되는 것은 아니더라도 실무상 비법인사단으로서의 재건축조합설립을 통한 재건축의 경우 서면에 의하여 재건축동의의 의사표시가 이루어지고 있다는 점에 비추어, 유효한 재건축결의가 있었는지의 여부는 반드시 최초의 관리단집회에서의 결의에만 한정하여 볼 것은 아니고 비록 최초의 관리단집회에서의 재건축동의자가 재건축에 필요한 정족수를 충족하지 못하였다고 하더라도 그 후 이를 기초로 하여 재건축 추진과정에서 구분소유자들이 재건축에 동의하는 취지의 서면을 별도로 제출함으로써 재건축결의 정족수를 갖추게 된다면 그로써 관리단집회에서의 결의와는 별도의 재건축결의가 유효하게 성립한다고 보아야 할 경우가 있고, 그와 같은 서면결의를 함에 있어서는 따로 관리단집회를 소집·개최할 필요가 없다 할 것이다 ( 대법원 1999. 8. 20. 선고 98다17572 판결 참조).

(2) 원심판결 이유에 의하면, 원심은 1997. 11. 30. 개최된 원고 조합의 창립총회 및 1998. 5. 2. 개최된 원고 조합의 조합원 총회는 집합건물법에서 요구하는 각 동별 구분소유자 및 의결권의 각 4/5 이상의 찬성이 있었음을 인정할 만한 증거가 없으므로 그 당시에는 재건축결의 정족수에 미달하여 유효한 재건축결의가 있었다고 할 수 없으나, 원고 조합은 창립총회에서의 재건축결의 이후 임시총회에서의 시공자 선정, 안전진단의 의뢰, 설계계약 및 공사계약의 체결, 조합설립인가 등의 여러 단계와 과정을 거쳐 2000. 5.경까지는 단지 전체 총 구분소유자 및 의결권의 4/5 이상에 해당하는 절대 다수가 재건축에 동의하였으므로 그 무렵 서면에 의한 재건축결의가 이루어졌다고 할 것이고, 이 사건 상가 중 일부동(별동)의 경우 구분소유자 및 의결권의 재건축 동의율이 각 50%에 불과하지만 주촉법 제3조 제7호에 의하면 "복리시설이라 함은 어린이놀이터, 구매시설, 의료시설, 주민운동시설, 일반목욕장, 입주자집회소 기타 거주자의 생활복리를 위하여 필요한 공동시설로서 대통령령이 정하는 것"을 말하므로 이 사건 상가는 위 법에서 말하는 복리시설에 해당하고, 2000. 1. 28. 법률 제6250호로 개정된 주촉법 제44조의3 제7항에 의하여 복리시설은 하나의 동으로 보아야 하므로, 이 사건 상가 전체를 하나의 동으로 보면 전체 구분소유자 기준으로 86.2%, 의결권 기준으로 84.8%가 동의한 셈이 되어 결국 주촉법 제44조의3 제7항의 재건축결의정족수 요건을 갖추었다고 할 것이어서, 이로써 원고 조합의 재건축결의는 창립총회에서의 요건의 불비라는 하자에도 불구하고 그 후의 재건축결의동의서의 보완과 그 이후 2000. 5.경까지 계속된 재건축결의동의서의 접수를 통해 최종 완결되었거나 당초의 하자가 보완되어 유효한 결의로 전환되었다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심 판시의 표현에 다소 부적절한 점이 있으나 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 결국 2000. 5.경까지 계속된 동의서의 집적에 의해 새로이 서면에 의한 재건축결의가 있은 것으로 보는 취지이므로 위 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 서면결의에 관한 사실오인이나 법리오해의 위법은 없다. 상고이유의 주장은 이유 없다.

나. 서면결의 대상의 동일성에 대하여

(1) 재건축에의 동의 여부를 판단하는 기본이 되는 사항인 재건축사업의 개요는 처음부터 확정짓기가 곤란하여 재건축추진위원회의 활동, 의견수렴, 재건축조합의 설립준비, 사업관계자와의 절충과 협의 등의 과정에서 단계적, 발전적으로 형성되어 사업계획의 승인단계에 이르러 건축설계나 사업계획 등이 완성되면서 비로소 구체적인 모습을 드러내는 것이 통례로서, 특히 재건축에 있어서 비용 등의 변경은 어느 정도는 피할 수 없는 것이므로, 이 경우에는 변경된 내용이 사회통념상 동일성이 인정되는가의 여부로 결의의 대상이 동일한가를 따져야 할 것이다 .

(2) 원고 조합이 추진한 이 사건 분리재건축의 경우 구분소유자들이 동의서를 제출할 당시에는 구분소유자들 사이에 "(주소 1 생략) 지상에 24평형 368세대, 32평형 1,104세대, 42평형 364세대의 23~25층 아파트 연면적 268,554.13㎡를 재건축하고, 구건물의 철거 및 신건물의 건축에 소요되는 총비용 2,322억 5,100만 원을 기존세대 대지지분에 비례하여 조합원이 분담하여 부담하며, 조합원 1세대당 1채의 주택소유권을 귀속시킨다."는 등의 공통의 인식이 형성되었고, 그것이 근간이 되어 그 이후에도 큰 변화 없이 재건축이 추진되었으며, 예상공사비와 예상철거비가 다소 변동이 있었으나, 공사비는 당초 예상했던 공사비 240만 원을 기준으로 15%의 범위까지 증액되었다가 결국 10%도 안 되는 금액이 증액되는 것으로 결정되었고, 예상철거비는 3만 원에서 12만 원까지 증액된 바 있으나, 이로 인하여 추가지출되는 금액은 11평형의 경우 99만 원, 17평형의 경우 153만 원에 불과하고, 결국에는 이도 지출하지 않게 되었으므로, 원고 조합이 추진한 이 사건 분리재건축에 동의한 구분소유자들 사이에 동의의 대상이나 재건축내용의 동일성에 차이가 있는 경우라고 볼 수 없다.

따라서 서면결의의 대상인 재건축의 내용에 동일성이 없음을 전제로 하는 이 부분 상고이유의 주장도 이유 없다.

다. 동의의 상대방 및 동의의 철회에 관하여

원심판결 이유에 의하면, 원심은 통합재건축에 찬성한 일부 구분소유자들이 원고 조합이 추진하던 분리재건축에 동의한 것처럼 처리되었고, 일부 조합원들이 관할관청인 동대문구청장에게 재건축동의 철회서를 제출하였으므로 이들은 동의한 것으로 볼 수 없으며, 또한 동의를 철회한 구분소유자들이 다시 재건축에 동의한 것으로 취급되거나, 동의 철회 후 다시 제출된 재동의서 중에 인감증명서가 첨부되어 있지 않거나 그 첨부된 인감증명서의 발급일이 동의 철회일 이전인 것이 포함되어 있으므로 이들을 제외하고 동의율을 산정하여야 한다는 피고(선정당사자, 이하 '피고'라 하고, 피고와 선정자를 함께 지칭하는 경우에는 '피고 등'이라 한다)의 각 주장에 대하여, 통합재건축을 추진하던 재건축추진위원회가 사용한 문서양식과 원고 조합이 사용한 문서양식이 서로 다른 점에 비추어 볼 때 이 사건 아파트단지의 구분소유자들이 통합재건축추진위원회에 제출하였던 재건축결의동의서를 원고 조합이 자신에게 제출된 것으로 처리하였다는 피고들의 주장은 받아들이기 어렵고, 동대문구청장에게 재건축결의동의 철회서를 제출한 것만으로는 원고 조합에 대한 조합탈퇴 또는 재건축결의동의 철회의 의사표시로 볼 수 없어 원고 조합에 대하여는 효력이 없으며, 원고 조합이 재건축결의동의서에 인감증명서를 첨부하게 한 것은 단지 위 동의서가 본인의 진정한 의사에 의하여 성립된 것인지 여부를 확인하기 위한 취지라고 할 것이므로 피고 주장과 같이 동의서에 첨부된 인감증명서의 발급일이 원고 조합 창립총회일 이전이라거나 인감증명서의 용도가 재건축결의동의용으로 기재되어 있지 않다거나 전에 통합재건축추진위원회에 제출하였던 인감증명서를 재사용하였다거나 재동의서에 인감증명서가 첨부되지 않았다거나 재동의서에 첨부된 인감증명서의 발급일이 동의 철회일 이전이라고 하더라도 재건축결의동의 또는 재동의와 관련한 구분소유자들의 의사가 진정한 것인 한 그 동의 또는 재동의의 효력을 배제할 수는 없다고 판단하였는바, 기록에 비추어 보면 원심의 위 판단은 정당하고, 원심판단에 재건축동의의 의사표시에 관한 법리오해의 위법은 없다. 이 부분 상고이유의 주장 또한 이유 없다.

라. 동의의 의사표시의 하자에 대하여

원심은 상당수의 구분소유자들이 원고 조합의 기망에 의하여 재건축에 동의하였다는 주장에 대하여, 원고 조합이 유인물을 통해 통합재건축을 하여 3,000세대 이상을 재건축할 경우에는 관계법에 따라 3,000평 내지 3,500평을 학교부지로 제공하여야 하는데 분리재건축을 하는 경우에는 이러한 부담이 없다는 점, 통합재건축을 하게 되면 각 조합원이 3,000여 만 원의 손실을 보게 된다는 점, 기타 제반 여건이 원고 조합이 추진하는 분리재건축에 유리하게 돌아가고 있다는 점 등을 홍보한 사실을 인정할 수 있으나 이는 통합재건축과 분리재건축의 장·단점을 비교하여 구분소유자들의 판단의 자료로 제공하기 위한 것으로서 이를 가리켜 기망행위라고 할 수는 없고, 또 원고 조합이 창립총회 당시 제시한 예상공사비와 예상철거비가 다소 변동되기는 하였으나 그러한 사실만으로는 원고 조합이 기망에 의하여 재건축결의를 한 것으로 볼 수 없다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 채증법칙을 위반하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분 상고이유의 주장도 받아들이지 아니한다.

3. 재건축비용분담결의에 대한 법리오해, 사실오인, 심리미진 등에 대하여

가. 집합건물법 제47조 제3항 에 의하면 재건축의 결의를 할 때에는 건물의 철거 및 신건물의 건축에 소요되는 비용의 분담에 관한 사항 등을 정하여야 한다고 규정하고 있는바, 위 재건축비용의 분담에 관한 사항은 구분소유자들로 하여금 상당한 비용을 부담하면서 재건축에 참가할 것인지, 아니면 시가에 의하여 구분소유권 등을 매도하고 재건축에 참가하지 않을 것인지를 선택하는 기준이 되는 것이므로 재건축결의에서 이를 누락하여서는 아니 되는 것이기는 하나, 이를 정하는 방법은 재건축의 실행단계에서 다시 비용 분담에 관한 합의를 하지 않아도 될 정도로 그 분담액 또는 산출기준을 정하면 족하다 할 것이다 ( 대법원 1998. 6. 26. 선고 98다15996 판결 , 2004. 3. 11. 선고 2003다62781 판결 등 참조).

나. 원심은 적법한 증거조사를 거쳐, 원고 조합 창립총회에서 당시 재건축추진위원회가 이 사건 아파트단지 내의 아파트 및 상가를 철거하고 그 지상에 새로 아파트 및 부대시설을 건립하되, 층수는 지하 2층, 지상 25층 내외, 구조는 철근콘크리트벽식 구조, 용적률은 300% 정도로 하는 사업계획안과 재건축추진일정에 관한 문건을 참석한 구분소유자들에게 배포한 사실, 이와 아울러 재건축추진위원회는 총회에 참석한 구분소유자들에게 "재건축건설비용은 시공사로 선정된 업체가 조달하고, 비용분담은 사업구역 안의 제반 여건을 종합적으로 고려하여 공평하게 부담하며, 이주비는 시공사 지원금으로 하고, 토지는 사업완료시 지분등기하며, 건물은 입주조합원 각자가 보존등기를 하도록 하고, 입주소유권 구분은 골조공사 완료시 결정한다."는 개략적인 재건축 내용을 설명하고 재건축결의를 한 사실, 원고 조합의 창립총회에서 채택한 원고 조합의 규약안에는 조합의 설립목적(제2조), 사업시행방법(제5조), 관리처분계획(제40조) 등과 같이 건축비용의 분담이나 구분소유권의 귀속 등에 관한 내용이 포함되어 있는 사실, 위 창립총회 이후 원고 조합은 재건축에 관한 설계를 공모하고 국내 건설업체를 상대로 사업계획서를 제출받는 등의 과정을 거치면서 "(주소 1 생략) 지상에 24평형 368세대, 32평형 1,104세대, 42평형 364세대의 23층 내지 25층 아파트 연면적 268,554.13㎡를 재건축하고, 구건물의 철거 및 신건물의 건축에 소요되는 총비용 232,251,000,000원을 기존세대 대지지분에 비례하여 조합원이 분담하여 부담하며, 조합원 1세대당 1채의 주택소유권을 귀속시킨다."는 등의 재건축에 관한 구체적인 계획을 수립하고 이를 토대로 이 사건 아파트 및 상가의 구분소유자들로부터 재건축결의동의서를 받아온 사실, 원고 조합은 1998. 5. 2. 조합원 총회를 개최하여 그 동안의 서면결의를 재확인하는 등 여러 단계에 걸쳐 재건축에 관한 계획을 구체화시킨 사실 등을 인정한 후, 이 사건 재건축결의에 동의한 구분소유자들 사이에서는 집합건물법 제47조 제3항 소정의 결의사항에 관한 결의가 있었다고 봄이 상당하다고 판단하였다.

앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이 사건 아파트단지 내의 각 동 중 아파트로 건축된 동에 관한 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 재건축비용의 분담에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.

다. 다만, 이 사건 아파트단지의 상가동에 관하여 원심은, 갑 제7호증의 1 내지 1,415, 갑 제35호증, 갑 제41호증의 각 기재에 의하면 위에서 본 바와 같은 재건축비용 및 그 분담에 관한 사항은 이 사건 아파트는 물론 이 사건 상가에도 동일하게 적용된다고 보고 상가동에 대하여도 재건축비용의 분담에 관한 결의가 있다고 판단하였으나, 기록에 의하면, 원고 조합의 조합규약 중 관리처분계획에 관한 제40조 제6호에 "사업시행구역 안에 건립하는 상가 등 부대·복리시설은 종전건축물의 용도가 동일하거나 유사한 소유자에게 우선 분양한다."고 규정하고 있어 상가 등 복리시설의 귀속에 관한 개략적인 사항을 정하고 있을 뿐 건축되는 상가동의 규모나 기존의 상가동 소유자에게 분양될 복리시설의 규모 등에 관하여는 따로 정해진 바가 없는 것으로 보인다.

그리고 비록 상가동 소유자들도 동의서를 제출하였고, 그 동의서에는 위 아파트 소유자들의 동의서에 기재된 것과 같은 내용의 기재가 있으나, 그 기재 내용은 아파트 소유자들이 분양받을 아파트의 평형별 비용에 관한 내용이고, 거기에 평당 건축비가 기재되어 있다고 하더라도 상가소유자들이 아파트를 분양받는 것이 아니라면 상가로 분양받을 경우 몇 평을 분양받고, 이에 따라 그 비용은 어떻게 계산할 것인지에 관한 내용은 아닌 것으로 보아야 할 것이고, 심지어 기록에 의하여 원고 조합은 당초 상가대지에 대한 용적률은 아파트 용적률과 같이 적용하고, 아파트와 상가의 모든 부담 및 이익에 대하여는 상호 별도로 정산하기로 하되, 상가의 위치, 규모(크기, 층수) 및 제반 사항은 상가 조합원 대표에게 위임한다고 상가건립방향을 제시하였을 뿐, 상가에 관하여는 재건축의 내용을 정하지 않은 채 재건축사업에 착수하였고, 그 후 이 사건 재건축결의가 완결된 2000. 5.경까지도 아무런 내용을 정하지 못하고 있다가, 2001. 2. 24. 개최된 관리처분 총회에서 비로소 '상가 소유자가 상가분양을 원할 시, 종전 소유건물면적대비 신축되는 상가 분양면적을 1：1 비율로 보상하되, 층·호수의 변경에 따른 금액 변동이 있을 시에는 감정평가기관에서 제출한 분양가 산정방식에 의하여 정산하고, 아파트 분양을 원할 시 종전 권리가는 아파트 권리가액 산출에 의한 방식과 동일하며 층별 이견이 있을 시 협의에 따라 규약 제40조 관리처분계획을 기준한다. 단, 상가 소유자의 대표와 상가 소유자들 간의 협의 완료 후 그 결과에 따라 상가권리가를 확정한다.'고 정한 사실과 그 후 2001. 7.경 상가의 구분소유자들에게 해당 상가의 권리가액을 통지하면서 2001. 7. 30.까지 상가처리 방안에 대하여 협의하여 결정할 것을 통보하자, 이미 원고 조합에 재건축동의서를 제출하였던 조합원들을 포함한 상가소유자들이 2001. 7. 24. 원고 조합의 재건축결의나 관리처분계획에 상가의 철거 및 신축에 소요되는 비용의 분담에 관한 사항이 정하여지지 않았다는 이유로 동의를 취소하고, 상가만의 재건축사업을 진행하겠다는 사실을 통보하기도 한 사실이 인정된다. 따라서 재건축결의가 있었다고 보는 2000. 5.경에는 상가에 관하여는 비용분담에 관한 사항을 정하지 아니하였다고 볼 여지가 있다.

그러나 하나의 단지 내에 있는 여러 동의 집합건물을 재건축하는 경우에 일부 동에 재건축결의의 요건을 갖추지 못하였지만 나머지 동에 재건축결의의 요건을 갖춘 경우 그 나머지 동에 대하여는 적법한 재건축결의가 있었으므로 그 나머지 동의 구분소유자 중 재건축결의에 동의하지 아니한 구분소유자에 대하여 매도청구권을 행사할 수 있는바 ( 대법원 2000. 6. 23. 선고 99다63084 판결 , 2002. 9. 24. 선고 2000다22812 판결 등 참조), 피고 등은 상가동의 소유자가 아니라 집합건물법상의 적법한 재건축결의가 있는 이 사건 아파트로 건축된 동의 구분소유자이므로 피고 등에 대한 매도청구권 행사 자체는 적법하다고 할 것이다.

따라서 상가동에 대하여도 적법한 비용분담의 결의가 있었다고 한 원심의 판단은 잘못이라 하겠으나 원고의 매도청구를 인용한 그 결론에 있어서는 정당하므로, 이 부분 상고이유도 받아들이지 아니한다.

4. 최고의 시기와 매도청구권의 행사기간에 대한 법리오해

피고의 상고이유의 요지는, 집합건물법 제48조 제1항 은 재건축의 결의가 있은 때에는 집회를 소집한 자는 지체 없이 그 결의에 찬성하지 아니한 구분소유자에 대하여 그 결의내용에 따른 재건축에의 참가 여부를 회답할 것을 서면으로 최고하여야 한다고 규정하고 있는데, 원고 조합은 1997. 11. 30.의 창립총회에서의 재건축결의를 기준으로 할 경우 즉시 서면최고를 한 바도 없고, 또한 그 때를 기준으로 하면 매도청구권행사의 제척기간이 도과되었다는 것이나, 이 사건 재건축결의는 원고 조합 창립총회시인 1997. 11. 30. 이루어진 것이 아니라, 위 창립총회 이후의 지속적인 서면결의를 통하여 2000. 5.경 완결된 것이므로 재건축불참자에 대한 최고기간 및 최고에 따른 매도청구권행사기간도 재건축결의가 완결된 2000. 5.을 기준으로 따져야 할 것이다.

따라서 이러한 취지의 원심 판단은 정당하고, 결국 이 부분 상고이유는 원심판결을 오해한 것에서 비롯된 것으로서 받아들일 수 없다.

5. 최고방식에 관한 법리오해에 대하여

집합건물법상 재건축결의에 찬성하지 아니하는 구분소유자에 대하여 매도청구권을 행사하기 위한 전제로서의 최고는 반드시 서면으로 하여야 하는바(집합건물법 제48조 제1항), 이는 최고를 받은 구분소유자가 재건축결의의 구체적 사항을 검토하여 재건축에 참가할지 여부를 판단하여야 하므로 최고서에는 재건축결의사항이 구체적으로 적시되어 있어야 하나, 다만 그러한 사항들이 재건축사업의 추진과정에서 총회의 결의나 재건축에의 참여 권유 또는 종용 등을 통하여 최고의 대상자들에게 널리 알려지고, 소송의 변론과정에서도 주장이나 입증 등을 통하여 그 내용이 알려짐에 따라 재건축 참가의 기회가 충분히 부여되었다면 그 참가 최고는 적법하다고 할 것이다 ( 대법원 1999. 8. 20. 선고 98다17572 판결 참조).

기록에 의하면, 피고 등은 막연히 재건축 자체를 반대하는 것이 아니라 분리재건축보다는 통합재건축이 유리하다고 판단하여 분리재건축에 반대하는 것으로서, 분리재건축을 추진하는 이 사건 재건축의 내용을 충분히 알고 있다고 보여질 뿐만 아니라, 그렇지 않더라도 원고 조합이 2000. 10. 13. 동대문구청장으로부터 사업계획승인을 받기 전에 이 사건 소장부본 등을 송달받음으로써 재건축의 내용을 소상히 알게 되어 위 사업계획승인시까지 재건축에 참가할 수 있는 기회가 충분히 부여되었다고도 보여진다.

따라서 이러한 취지의 원심 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.

6. 시가에 관한 채증법칙 위배·심리미진 등

자유심증주의하에서 증거가치에 대한 판단은 논리와 경험칙에 반하지 아니하는 한 사실심법원의 전권에 속하는 사항인바( 대법원 2001. 8. 24. 선고 2001다33048 판결 참조), 일반적으로 부동산중개업소를 통하여 형성된 재건축아파트의 실제거래가격은 개발이익이 반영되어 형성된 것이라는 점과 감정인에 대한 1심 재판장의 지시사항이나 감정서에 기재된 감정인이 감정시 고려한 사항, 감정방법, 거래사례의 수집사례, 수집된 실제 거래사례에 나타난 평형별 거래가와 이 사건 각 아파트의 감정가가 비슷하다는 점 등을 고려하여 보면, 원심이 인정한 이 사건 아파트의 시가는 이 사건 매도청구의 대상 아파트에 대한 구분소유권과 대지사용권의 객관적 거래가격으로서, 개발이익을 충분히 고려한 것이라고 보여지고, 달리 감정인으로서 지켜야 할 준칙을 위반하였다거나 달리 그 감정 결과를 믿어서는 안될 사정이 엿보이지 아니한 이상 원심이 제1심 감정인의 감정 결과를 채택하여 판시와 같은 시가를 인정한 것은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 심리미진 또는 감정보완이나 재감정을 명하지 아니한 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분 주장은 결국 사실심인 원심의 전권사항인 증거의 취사판단과 사실의 인정을 따지는 것이거나 원심과는 다른 견해에서 원심의 판단을 나무라는 것으로서 받아들일 수 없다.

7. 미동의자의 지분을 제3자에게 일반공급한 분양행위가 불공정법률행위로서 무효라는 주장에 대하여

원고 조합이 미동의자의 구분소유권을 취득할 것을 전제로 재건축의 결과 미동의자의 구분소유권 출자분에 대하여 공급될 신건축물을 제3자에게 분양한 것을 불공정한 법률행위라고 볼 수도 없고, 그것이 이 사건 매도청구에 응하지 아니할 사유는 될 수 없으므로 이 부분 상고이유의 주장도 이유가 없다고 할 것이다.

8. 결 론

그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.