나. 피고인을 검거하여 조사한 경찰관의 진술의 증거능력

나. 공소사실의 수사를 담당한 경찰관의 증언은 범죄사실이나 진술의 임의성을 인정할 증거로 할 수 없다.

1. 원심판결 및 제1심 판결이유에 의하면, 제1심은 피고인에 대한 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하면서 ①증인 한 수동, 지항규의 제1심 법정에서의 진술, ②검사가 작성한 피고인에 대한 피의자신문조서, ③압수된 조립식 도로코 면도날 1개(증 제 1호)의 현존품을 거시하고 있고, 원심은 검사 작성의 피의자 신문조서는 그 임의성이 인정되고 제1심 거시의 증거에 의하면 그 판시 사실이 적법히 인정된다고 판시하여 제1심판결을 유지하였다.

2. 일건 기록에 의하여 살펴보면, 제 1 심의 증거조사 내용을 기재한 증거목록에는 피고인이 검사 작성의 피의자신문조서에 관하여 그 임의성을 인정한 것으로 기재되어 있기는 하나 피고인은 1, 2심을 통하여 경찰에서 작성한 피의자신문조서는 고문 등에 의하여 임의성이 없는 상태에서 진술한 허위 사실을 기재한 것이라고 공판정에서 주장하고 있음이 기록상 명백하고, 위 주장과 같은 경찰에서의 임의성 없는 심리상태가 검사의 조사 과정에도 계속되어 경찰에서와 동일한 내용의 진술을 하였다면 비록 검사 앞에서 조사받을 당시에 고문 등으로 자백을 강요당한 바가 없었다고 하더라도 검사 앞에서의 자백은 결국 임의성이 없는 진술이 될 수 밖에 없으니 피고인이 위와 같이 경찰에서 고문으로 임의성 없는 자백을 하였다고 주장하면서 검사 앞에서의 동일한 내용의 자백을 부인하는 취지의 진술을 하고 있는 이상 이는 검사작성의 피의자신문조서의 임의성을 부인하는 취지라고 보아야 할 것이다. ( 당원 1981.10.13. 선고 81도2160 판결 참조)

3. 기록을 검토하여 보면, 피고인은 공소장 기재의 범행일로부터 상당 기간이 지난 1981.4.2. 14:00경 대전 시외버스터미날에서 청주행 시외버스에 탑승하고 있다가 경찰관의 불심검문에 소지하고 있던 면도칼(증 제1호)이 발견되어 소매치기 혐의자로 지목받고 그 길로 대전경찰서에 연행된 뒤 같은 달 5 구속영장이 발부되어 구속될 때까지 사실상 구금상태에서 조사가 진행된 사정이 엿보이고(수사기록 6장 압수조서, 수사기록 22장 피의자신문조서, 공판기록 3장 구속영장 각 기재 참조), 1981. 4.3자 피고인 작성의 자술서(수사기록 25장 이하)에는 피고인이 1981. 1.25경부터 같은해 3.31까지 사이에 전후 8회에 걸쳐 소매치기를 한 것으로 기재하였다가 다음날인 4. 피의자 신문조서 작성 당시에는 이미 대전경찰서에 피해신고가 접수된 이 사건 공소사실 범행을 한 것으로 진술을 바꾸고 있어 서로 일치하지 아니하는 점(수사기록 18장 이하 피의자신문조서 9장 및 11장 이하의 각 진술조서 등 참조), 피고인은 경찰에서 전과로 인한 최종 형기의 집행을 종료한 이후 자동차 운전면허를 취득하여 검거직전까지 대광한시택시회사 소속의 영업용 택시를 운전해 왔다고 주장하고있는 데도(경찰 제1, 2회 피의자신문조서 기재 참조)이에 관한 조사를 한 흔적이 보이지 않는 점 등 피고인이 검거된 경위, 경찰의 조사과정과 진술의 내용등에 나타난 여러 사정에 경찰에서 고문에 못이겨 허위자백을 하게 되었다는 피고인의 공판정에서의 진술을 보태어 살피면 피고인의 경찰에서의 자백이 임의성없는 심리상태 아래에서 진술된 것이라고 의심할 사정을 엿볼 수 있고, 이러한 심리상태를 경찰로부터 이 사건 수사기록과 함께 피고인의 신병을 송치받은 날인 1981.4.14 검사가 피의자신문조서를 작성할 당시까지도 계속되었으리라고 보여진다.

4. 원심 공판조서 기재에 의하면, 원심은 피고인을 수사한 경찰관의 한 사람인 공소외 김영창을 증인으로 환문하여 동인으로부터 피고인이 경찰에서 순순히 범행을 자백하였고 고문을 한 사실이 없었다는 취지의 진술을 들은 사실을 알 수 있고, 이를 근거로 검사 작성의 피의자신문조서의 임의성을 인정한 것으로 보이나, 이 사건 공소사실의 수사를 담당한 경찰관의 증언을 범죄사실을 인정할 증거로 할 수 없음은 물론( 당원 1975.5.27. 75도1089 판결 , 1979.5.8. 79도493 판결 각 참조), 앞에서 본 바와 같은 임의성에 관한 의심을 배제할 만한 해명이 포함되지 아니한 위 증언만으로는 이를 임의성 인정의 증거로 삼을 수도 없다고 할 것이다.

그렇다면 원심이 위 증언만으로 검사 작성의 피의자신문조서에 임의성이 있다고 보고 증거능력을 인정하였음은 임의성에 관한 법리를 오해하여 증거능력의 판단을 그르쳤거나 증거없이 임의성을 인정한 위법을 범한 것이라고 할 것이다.

5. 검사 작성의 피의자신문조서 외에 원심이 유지한 제 1 심판결 거시의 앞서 본 증거 중 증인 한수동, 지항규의 증언은 이 사건 공소사실의 피해자들로서 소지품을 절취단한 결과만을 알고 있을 뿐, 범행 당시의 상황이나 범인을 알지 못한다는 내용이고, 압수된 면도날의 현존 사실은 피고인의 검거 당시에 이를 소지하고 있었다는 사실만을 입증하는 것이어서 어느 것이나 피고인의 자백을 보강하여 범죄사실을 인정할 증거가 될 수는 있을지언정 그 자체만으로는 유죄의 증거로 삼을 수 없음이 분명하다고 할 것인즉, 위 설시와 같은 이유로 검사 작성의 피의자신문조서의 증거능력이 배척되는 것이라면 원심이 범한 위와 같은 위법은 결국 판결결과에 영향을 미친 것이라고 할 것이므로 다른 상고이유에 관한 판단의 필요도 없이 원심판결은 유지될 수 없고 이점을 지적하는 취지로 보이는 논지는 이유있다 할 것이다.

따라서, 원심판결을 파기하고, 다시 심리 판단케 하기 위하여 사건을 원심인 서울고등법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.