2. 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

청 구 취 지

가. 원고의 주장

(1) 위 전○○는 이 사건 공사와 관련하여 자신이 직접 이 사건 공사 중 일부를 하도급주어 이 사건 공사대금에서 그 하도급과 관련된 공사대금을 하청업자들에게 지급하였으므로, 이 사건 매출누락금액을 소외 회사의 익금으로 볼 수 없을 뿐만 아니라 설사 익금으로 본다고 하더라도 그 금액이 사외유출되었다고 볼 수 없다. 따라서 이와 달리 보고 한 이 사건 처분은 위법하다.

(2)원고는 법인등기부상 1998. 7. 27.까지 소외 회사의 대표이사로 등재되어 있으나 1997. 9. 26. 이후에는 소외 회사의 경영에 관여하지 않았으므로 원고가 소외 회사를 실질적으로 운영하였다는 전제하에 이루어진 이 사건 처분은 위법하다.

나. 관계 법령

구 법인세법(1999. 12. 28. 법률 제5581호로 전문개정되기 전의 것

제9조 (각사업연도의 소득)

① 내국법인의 각사업연도의 소득은 그 사업연도에 속하거나 속하게 될 익금의 총액에서 그 사업연도에 속하게 될 손금의 총액을 공제한 금액으로 한다.

② 제1항에서 "익금"이라 함은 자본 또는 출자의 납입 및 이 법에서 규정하는 것을 제외하고 그 법인의 순자산을 증가시키는 거래로 인하여 발생하는 수익의 금액을 말한다.

③ 제1항에서 "손금"이라 함은 자본 또는 지분의 환급, 잉여금의 처분 및 이 법에서 규정하는 것을 제외하고 그 법인의 순자산을 감소시키는 거래로 인하여 발생하는 손비의 금액을 말한다.

제32조 (결정과 경정)

① 납세지 관할세무서장 또는 관할지방국세청장은 내국법인이 제26조의 규정에 의한 신고를 하지 아니 한 때에는 당해 법인의 각 사업연도의 소득에 대한 법인세의 과세표준과 세액을 결정한다.

② 납세지 관할세무서장 또는 관할지방국세청장은 제26조의 규정에 의한 신고를 한 내국법인이 다음 각 호의 1에 해당하는 경우에는 당해 법인의 각 사업연도의 소득에 대한 법인세의 과세표준과 세액을 경정한다.

1. 신고내용에 오류 또는 탈루가 있는 때

⑤ 제26조의 규정에 의하여 법인세의 과세표준을 신고하거나 제1항 내지 제4항의 규정에 의하여 법인세의 과세표준을 결정 또는 경정함에 있어서 익금에 산입한 금액은 그 귀속자에 따라 상여 · 배당 · 기타사외유출 · 사내유보등 대통령이 정하는 바에 의하여 처분한다.

법인세법

부칙(제5581호. 1998. 12. 28. )

제1조 (시행일) 이 법은 1999년1월 1일부터 시행한다.

제2조 (일반적 적용례) 이 법은 이 법 시행후 최초로 개시하는 사업연도분부터 적용한다

구 법인세법 시행령(1998. 12. 31.대통령령 제15970호로 전문개정되기 전의 것

제94조의 2 (소득처분)

①법 제32조제5항의 규정에 의하여 익금에 산입한 금액은 다음 각호의 규정에 의하여 처분한다. 비영리내국법인과 비영리외국법인에 대하여도 또한 같다.

1. 익금에 산입한 금액이 사외에 유출된 것이 분명한 경우에는 그 귀속자에 따라 다음과 같이 이익처분에 의한 상여 · 배당 · 기타소득 · 기타사외유출로 한다. 다만, 귀속이 불분명한 경우에는 대표자(출자자인 임원과 그와 제46조의2제3항의 특수관계에 있는 주주가 소유하는 주식 또는 출자지분을 합하여 당해 법인의 총 발행주식 또는 총 출자지분의 100분의 30이상을 소유하고 있는 경우의 그 임원이 법인의 경영을 사실상 지배하고 있는 경우에는 그 자를 대표자로 하고, 조세감면규제법 제36조5항 및 제40조의5제6항의 규정에 의하여 법인에게 원천징수의무가 면제되는 경우로서 출자자인 이사중에 당해 법인을 대표하고 있는 자가 따로 있다고 당해 법인이 신고한 때에는 그 신고한 자를 대표자로 하며, 대표자가 2인이상인 경우에는 사실상의 대표자로 한다. 이하 같다)에게 귀속된 것으로 본다.

가. 귀속자가 출자자(임원인 출자자를 제외한다)인 경우에는 그 귀속자에 대한 배 당으로 한다.

나. 귀속자가 임원 또는 사용인인 경우에는 그 귀속자에 대한 상여로 한다.

다. 귀속자가 법인이거나 사업을 영위하는 개인인 경우에는 기타 사외유출로 한다. 다만, 그 분여된 이익이 내국법인 또는 법 제56조의 규정에 의한 외국법인의 국내 사업장의 각 사업연도소득이나 거주자 또는 소득세법 제135조의 규정에 의한 비거 주자의 국내사업장의 사업소득을 구성하는 경우에 한한다.

마. 귀속자가 가목 내지 다목 이외의 자인 경우에는 그 귀속자에 대한 기타소득으 로 한다.

소득세법

제20조 (근로소득)

① 근로소득은 당해연도에 발생한 다음 각호의 소득으로 한다.<개정 1998. 12. 28>

1. 갑 종

다. 법인세법에 의하여 상여로 처분된 금액

다. 판단

(1) 인정사실

㉮ 소외 윤○○, 최○○, 단○○ 등 3인은 1990. 12.경 각자 자금을 투자하여 소외회사를 설립하였는데, 원고로부터 금원을 차용한 후 이를 변제하지 못하자 소외 회사를 원고에게 양도하여 1994. 9. 26.경 원고가 소외 회사의 대표이사로 취임하였다.

㉯ 소외 회사는 윤○○의 보증 아래 1997. 9.경 전○○와의 사이에 이 사건 공사를 금 1,210,000,000원, 공사기간을 1997. 9. 10.경부터 1998. 5. 30.경까지로 정하여 도급계약을 체결한 후 공사를 시작하였으나, 원고가 전○○로부터 공사대금조로 수령한 액면금 합계 5억 5,000만원 상당의 약속어음의 결제와 관련하여 원고와 위 전○○와의 사이에 분쟁이 생기자, 원고는 전○○에게 공사를 중단하겠다고 통보하였는데, 그 무렵까지 전○○가 지급한 공사대금은 원고에게 교부한 위 약속어음이 전부였다.

㉰ 그 후 이 사건 공사는 전○○와 윤○○이 시행하여 1998. 6.경 그 신축건물에 대한 준공검사가 이루어졌는데, 이러한 과정에서 전○○는 자신이 직접 하도급주거나 윤○○을 통하여 하도급 준 하청업자에게 직접 공사대금을 지급한 반면에 원고나 소외 회사에게는 공사대금을 지급하지 아니하였다.

인정 근거갑 제6호중의 1, 갑 제7, 9호증, 갑 제8호증의 9, 11, 15, 을 제2호증의 1의 각 기재, 변론 전체의 취지

(2) 판단

(가) 법인이 매출사실이 있음에도 불구하고 그 매출액을 장부에 기재하지 아니한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 그 매출누락액 전액이 사외로 유출된 것으로 보아야 하고, 이 경우 그 매출누락액이 사외로 유출된 것이 아니라고 볼 특별한 사정은 이를 주장하는 측에서 입증하여야 한다.

(나) 그런데, 위 인정사실에서 본 바와 같이, 위 전○○가 이 사건 공사대금과 관련하여 소외 회사나 원고에게 지급한 것은 약속어음 5억 5,000만원이 전부인 점, 위 전○○는 원고가 이 사건 공사를 중단하겠다고 통보한 후 스스로 공사를 시행하여 하청업자들에게 직접 공사비를 지급한 점 등에 비추어 보면, 이 사건 매출누락금액을 소외 회사의 익금으로 보기 어려울 뿐만 아니라 설사 익금으로 본다고 하더라도 하청업자들에게 공사비로 지급되었으므로 이는 소외 회사가 그 사업을 위하여 사용한 것으로서 사외로 유출된 것은 아니라고 할 것이다.

(다) 따라서 이 사건 매출누락금액을 소외 회사의 익금으로 보고, 그 금액이 사외로 유출되었음을 전제로 한 피고의 이 사건 처분은 다른 쟁점에 대하여 판단할 필요 없이 위법하다.

3. 결 론

그렇다면 이 사건 처분은 위법하므로 그 취소를 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

심급 사건

참조조문