[결정해설 (결정해설집15집)]
외국인근로자의 고용 등에 관한 법률 제13조 제3항 등 위헌확인
- 외국인근로자 출국만기보험금 지급 시기에 관한 사건 -
(헌재 2016. 3. 31. 2014헌마367 , 판례집 28-1상, 471)
지 성 수*1)
【판시사항】
1. 외국인에게 근로의 권리에 관한 기본권 주체성이 인정되는지 여부(적극)
2. 고용허가를 받아 입국한 외국인근로자의 출국만기보험금을 출국 후 14일 이내에 지급하도록 한 ‘외국인근로자의 고용 등에 관한 법률’ 규정이 청구인들의 근로의 권리를 침해하는지 여부(소극)
3. 위 법률 규정이 청구인들의 평등권을 침해하는지 여부(소극)
【심판대상】
이 사건에서의 문제는 외국인근로자 출국만기보험금의 지급시기를 출국 후 14일 이내로 정한 부분이므로 심판대상은 ‘외국인근로자의 고용 등에 관한 법률’(2014. 1. 28. 법률 제12371호로 개정된 것, 이하 ‘외국인고용법’이라 한다) 제13조 제3항 중 ‘피보험자등이 출국한 때부터 14일 이내’ 부분(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 청구인들의 기본권을 침해하는지 여부이다.
제13조(출국만기보험·신탁) ③ 출국만기보험등의 가입대상 사용자, 가입방법·내용·관리 및 지급 등에 필요한 사항은 대통령령으로 정하되, 지급시
기는 피보험자등이 출국한 때부터 14일(체류자격의 변경, 사망 등에 따라 신청하거나 출국일 이후에 신청하는 경우에는 신청일부터 14일) 이내로 한다.
【사건의 개요】
1. 심판청구에 이르게 된 경위
청구인들은 비전문취업(E-9) 비자를 받고 대한민국에 입국한 네팔 또는 우즈베키스탄 국적의 외국인근로자들인데, 구 ‘외국인근로자의 고용 등에 관한 법률’에 따르면, 외국인근로자는 사업장을 이탈하지 아니한 채 1년 이상 근무하고 기간 만료로 출국하거나 사업장을 변경하는 경우 출국만기보험금을 지급받을 수 있었다.
그런데 국회는 2014. 1. 28. ‘외국인근로자의 고용 등에 관한 법률’을 개정하여 출국만기보험금의 지급시기를 ‘피보험자등이 출국한 때로부터 14일 이내’로 제한하는 내용을 추가하였다.
청구인들은 출국만기보험금의 지급시기를 출국 후 14일 이내로 제한하고 있는 ‘외국인근로자의 고용 등에 관한 법률’ 제13조 제3항 등이 청구인들의 기본권을 침해한다고 주장하면서 2014. 5. 8. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 청구인들의 주장
심판대상조항이 신설되기 전에는 출국만기보험금의 지급시기에 관한 명문의 규정이 없었기 때문에 외국인근로자들은 근로기준법 제36조 등에 따라 사업장 변경 또는 체류기간 만료로 출국하는 사유가 발생하면 사유 발생일로부터 14일 이내 또는 청구서 접수일로부터 3영업일 이내에 보험금을 받아왔다.
그런데 심판대상조항이 추가됨으로 인하여 청구인들의 경우 출국하기 전까지는 보험금을 지급받지 못하게 되었으므로 이는 청구인들의 재산권과 평등권을 침해한다.
【결정요지】
1. 헌법상 근로의 권리는 ‘일할 자리에 관한 권리’만이 아니라 ‘일할 환경에 관한 권리’도 의미하는데, ‘일할 환경에 관한 권리’는 인간의 존엄성에 대한 침해를 방어하기 위한 권리로서 외국인에게도 인정되며, 건강한 작업환경, 일에 대한 정당한 보수, 합리적인 근로조건의 보장 등을 요구할 수 있는 권리 등을 포함한다. 여기서의 근로조건은 근로계약에 의하여 근로자가 근로를 제공하고 임금을 수령하는 데 관한 조건들이고, 출국만기보험금은 퇴직금의 성질을 가지고 있어서 그 지급시기에 관한 것은 근로조건의 문제이므로 외국인인 청구인들에게도 기본권 주체성이 인정된다.
2. 심판대상조항은 외국인근로자의 불법체류를 방지하기 위해 신설되었다. 그런데 불법체류자는 임금체불이나 폭행 등 각종 범죄에 노출될 위험이 있고, 그 신분의 취약성으로 인해 강제 근로와 같은 인권침해의 우려가 높으며, 행정관청의 관리 감독의 사각지대에 놓이게 됨으로써 안전사고 등 각종 사회적 문제를 일으킬 가능성이 있다. 또한 외국인근로자의 불법체류를 통한 국내 정주는 일반적으로 사회통합 비용을 증가시키고 국내 고용 상황에 부정적 영향을 미칠 수 있다.
따라서 출국만기보험금이 근로자의 퇴직 후 생계 보호를 위한 퇴직금의 성격을 가진다고 하더라도 불법체류가 초래하는 여러 가지 문제를 고려할 때 불법체류 방지를 위해 그 지급시기를 출국과 연계시키는 것은 불가피하므로 심판대상조항이 청구인들의 근로의 권리를 침해한다고 보기 어렵다.
3. 외국인근로자의 경우 체류기간 만료가 퇴직과 직결되고, 체류기간이 만료되면 출국한다는 것을 전제로 고용허가를 받았다는 점에서 출국만기보험금의 지급시기를 출국 후 14일 이내로 정한 것은 이와 같은 외국인근로자의 특수한 지위에서 기인한 것으로 근로자퇴직급여보장법이나 근로기준법상의 퇴직금 지급시기와 다르게 정한 것이라고 보기 어렵다.
따라서 심판대상조항이 내국인근로자와 달리 외국인근로자의 경우 출국만기보험금을 출국 후 14일 이내에 지급하도록 하였다고 하여 청구인들의 평등권을 침해한다고 볼 수 없다.
재판관 이정미, 재판관 김이수, 재판관 서기석의 반대의견
심판대상조항은 외국인근로자의 불법체류를 방지한다는 목적으로 퇴직금의 성질을 가진 출국만기보험금의 지급시기를 출국한 때부터 14일 이내로 정하고 있는데, 이러한 입법목적은 기본적으로 출국만기보험금이 가진 퇴직금의 성질을 전혀 고려하지 않은 것으로서 그 정당성을 인정하기 어렵다. 근로관계가 종료된 후 퇴직금이 신속하게 지급되지 않는다면 퇴직근로자 및 그 가족의 생활은 곤경에 빠질 수밖에 없으므로 이를 방지하기 위해 근로기준법 등은 퇴직금을 퇴직한 때부터 14일 이내에 지급하도록 한 것인데, 이러한 퇴직금의 성질을 가진 출국만기보험금의 지급시기를 무조건 출국과 연계하는 것은 퇴직금의 본질적 성격에 반하므로 심판대상조항은 청구인들의 근로의 권리를 침해한다.
한편, 근로기준법 등이 퇴직금을 퇴직한 때부터 14일 이내에 지급하도록 하는 것은 사용자와 근로자 사이의 근로관계가 종료된 후에도 퇴직금이 신속하게 지급되지 않는다면 퇴직 근로자 및 그 가족의 생활이 곤란하게 될 수 있기 때문이다. 인간 존엄성의 기초가 되는 생계는 그것이 내국인인지 외국인인지 여부에 따라 달라지는 것이 아니라 인간이라면 누구에게나 보편적으로 보장되어야 한다. 따라서 출국만기보험금의 지급시기를 출국한 때부터 14일 이내로 정하여 외국인근로자에게 퇴직금으로서의 기능을 전혀 하지 못하게 하는 것은 외국인근로자와 내국인근로자를 불합리하게 차별하는 것으로서 청구인들의 평등권을 침해한다.
【해 설】
1. 우리나라의 외국인근로자 도입 정책에 대한 개관
가. 초창기 산업기술연수생 제도
우리나라는 1980년대 중반까지만 해도 탄광노동자나 간호사, 비숙련노동자를 독일이나 중동국가에 보내는 인력 송출국의 지위에 있었다. 그러나 1980년대 후반부터 제조업을 중심으로 하는 중소기업의 인력부족으로 인건비가 저렴한 외국인 노동자에 대한 수요가 증가함으로써 외국인근로자가 입국하여 불법 취업하는 경우가 증가하게 되었다. 급속한 경제성장과 함께
임금이 급격히 상승함으로써 중소제조업이나 건설업에서 상대적으로 임금이 낮은 외국인노동자에 대한 수요가 커진 것이 원인이었다.
위와 같은 상황에서도 우리나라는 외국인 노동력 수입에 대해 불가방침을 고수하다가, 1990년대 들어서면서 인력부족이 심각해진 업계를 중심으로 외국인노동자를 받아들이자는 요구가 강해지자, 1991. 10. 해외투자기업산업기술연수제도(산업기술연수생제도)가 도입되었다.
위 산업기술연수생제도는 1991. 10. 법무부 훈령 제255호 ‘외국인 산업기술연수 사증 발급 등에 관한 업무처리지침’에 의해 본격적으로 활용되기에 이르렀는데, 해외에 투자하고 있는 기업을 대상으로 해외의 자회사에서 고용한 근로자에 한해 최장 12개월까지 국내에서 체류를 허가하는 것이 주된 내용이었다. 연수기간은 6개월이었으나 법무부장관이 인정하는 때에는 6개월 연장이 가능하여 실제 기간은 1년이었다.2)
1992년 9월에는 해외에 투자하지 않은 중소기업의 인력난을 해소하기 위해 중소기업도 3D 업종에 산업기술연수생을 받아들일 수 있도록 사업장 범위를 확대하였고, 불법체류 문제가 발생하자 1994. 1. 중소기업협동조합중앙회 등 경영단체를 관리주체로 하는 단체추천산업기술연수제도가 시행되었다.3)
나. 고용허가제의 도입
산업기술연수생제도는 비숙련 외국인근로자를 합법적으로 확보한다는 성격을 가진 제도지만, 외국인근로자가 아니라 산업기술연수생 자격으로 입국을 허가한 것이었고, 시행 후 초창기에는 산업기술연수생으로 입국한 상당수가 연수업체를 이탈하여 불법취업자가 되는 경우가 늘어나면서 산업기술연수생제도 자체가 불법취업자의 수를 증가시키는 구조적 문제점이 노출되었다.
이러한 상황에서 외국인 산업기술연수생의 고용기간이 2년으로 연장되었고, 1997. 12.에는 출입국관리법에 연수취업자격에 대한 근거 규정이 마
련되어 1998. 4.부터는 연수 2년을 마친 후에 일정한 검정을 거쳐 1년 동안 취업을 할 수 있게 되었으며, 2002년부터는 연수기간 1년 후에 검정을 거쳐 2년 동안 취업할 수 있는 것으로 변경되었다.
그런데 위와 같이 산업기술연수생제도가 외국인 불법체류자를 양산한다는 비판과 함께 연수생 신분이라는 제약 때문에 근로기준법의 적용을 제대로 받지 못하는 등 여러 가지 사회ㆍ경제적 문제가 야기되자 2003. 8. ‘외국인근로자 고용 등에 관한 법률’을 제정하여 2004. 8. 17.부터 고용허가제를 시행하게 되었다. 그러나 얼마 동안은 고용허가제와 산업기술연수생제도가 병행 시행되었으며, 2005. 7. 27. 외국인력정책위원회에서 고용노동부, 법무부 등 16개 관련부처와 합의를 거쳐 2007. 1. 1.부터 고용허가제로 일원화하였다.
한편, 이러한 상황에서 외국인근로자의 3년의 취업기간이 단기간이라는 비판과 함께, 해당 업무에 숙련되고 사업장 사정에 익숙한 근로자의 취업기간을 제한하는 것은 외국인근로자와 사업주 모두 원하는 바가 아니라는 주장이 제기되자 사용자의 인력 수요에 맞게 외국인근로자를 안정적으로 고용할 수 있도록 2009. 10. 9. 법률 개정을 통해 3년의 취업활동기간이 만료된 외국인근로자에 대해 2년 미만의 범위에서 계속 고용할 수 있게 하였다(외국인고용법 제18조의2. 실제 4년 10개월).4)
그리고 근로계약기간 1년 상한을 없애 취업활동기간 3년의 범위 내에서 당사자 사이의 합의에 따라 계약을 체결하거나 갱신할 수 있도록 하였으며, 근로자의 사업장 변경 횟수 제한에 외국인근로자에게 귀책사유가 없는 경우는 포함시키지 않았고, 사업장 변경 구직기간을 2개월에서 3개월로 연장하였다(외국인고용법 제9조 제3항, 제25조).
위 내용은 다시 성실근로자 재입국취업제도5)로 변경되었는데, 외국인근
로자가 하나의 사업장에서 5년 미만의 취업활동을 마치고 출국하면 3개월 후 다시 재취업이 가능하도록 하여 실제 9년 8개월까지 장기간 취업이 가능하도록 하였다. 이는 외국인근로자 도입에 있어 국내 노동시장의 보완성 원칙을 유지하면서 내국인 구인의 어려움과 외국인근로자의 잦은 사업장 변경으로 인력난을 겪는 기업에게 숙련 외국인근로자의 계속 고용이 가능하도록 하기 위한 것이다.6)
위 성실근로자 재입국취업의 요건을 갖추지 못하더라도 불법체류를 하지 않고 자발적으로 본국으로 출국하는 경우 외국인근로자는 특별한국어시험을 통해 6개월 후에 다시 재입국하여 취업7)할 수 있다. 자발적 귀국 유도와 국내사정에 익숙한 외국인을 계속 고용할 수 있도록 하려는 것이다.
고용허가제는 외국 인력의 활용을 출입국관리정책의 영역에서 고용정책의 영역으로 전환한 제도라는 점에서 의미가 있다.8)
한편, 불법체류자 등의 고용과 관련하여 외국인고용법은 제20조 제1항에서 고용허가 등을 받지 않았거나 취소된 외국인근로자를 고용한 사용자에 대해 그 사실이 발생한 날부터 3년간 외국인근로자의 고용을 제한할 수 있도록 하고 있고, 출입국관리법 제94조는 불법체류자 등을 고용한 사용자에 대해 3년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금에 처하도록 하고 있다.
다. 고용허가제의 원칙
외국인 고용허가제는 아래와 같은 기본원칙에 기반하고 있다.
첫째, 단순노무 분야 한정 원칙으로 외국인고용법의 적용을 받는 체류자격은 비전문취업과 방문취업으로 저숙련 외국인력에 초점이 맞추어져 있다.
둘째, 국내 노동시장 보완의 원칙(보충성원칙)이다. 국내 부족 인력은 국내 유휴 인력의 활용을 우선으로 하여야 하며, 보충적으로 외국 인력을 활용하여야 한다는 원칙이다. 외국인고용법은 ‘내국인 구인노력’을 외국인근로자 고용허가의 필수요건으로 규정하고 있는데, 14일 이상(농업, 축산업, 어업의 경우는 7일) 내국인 구인노력을 하였음에도 채용하지 못한 경우에 한하여 외국인근로자를 고용할 수 있다(외국인고용법 제8조 제3항, 동 시행령 제13조의4 제2호, 동 시행규칙 제5조의2 제2항).
셋째, 외국인 정주화 방지 원칙(단기순환원칙)이다. 단순노무를 제공하는 외국인력이 한국사회에 장기 체류함으로써 발생하는 국내 노동시장의 교란이나 그 밖의 사회적 문제를 방지하기 위해 외국인고용법은 취업기간을 5년 미만으로 제한하면서 출국 후 6개월이 지나야 재입국 및 재취업을 할 수 있도록 하고 있다.
넷째, 내외국인 간 균등대우의 원칙(차별금지원칙)이다. 이는 합법적으로 취업한 외국인근로자에 대한 부당한 차별을 금지하는 동시에 국내 노동관계법을 동등하게 적용하는 것을 의미하며, 외국인고용법은 차별금지에 관한 규정을 명시적으로 두고 있고, 산업연수생제도와 달리 근로계약체결을 요구하여 외국인근로자에게 근로자성을 인정하고 있다(이상의 내용은 헌재 2009. 9. 24. 2006헌마1264 , 판례집 21-2상, 659, 674 참조).
이상의 것 이외에 외국인력 도입 알선 등의 과정에서 발생하는 각종 비리와 브로커 개입 등의 문제를 차단하기 위해 공공부문이 직접 관리하여야 한다는 투명성의 원칙을 기본원칙에 포함시키는 견해도 있다.9)
고용허가제는 내국인고용기회를 보장하고, 기업의 자율적인 근로자 선택권을 보장하며, 외국 인력의 선정 도입절차를 투명하게 하고, 외국인의 정주화를 방지하며, 외국인근로자의 권익을 보호하고, 합법적인 취업을 보장하여 불법체류를 방지하되, 구조조정을 저해하지 않는다는 원칙하에 설계되었다.
라. 출국만기보험제도
(1) 제도의 도입 취지
출국만기보험은 외국인근로자를 고용하는 사용자가 외국인근로자의 퇴직금 보장을 위하여 외국인근로자를 피보험자 또는 수익자로 하여 출국만기보험 또는 출국만기일시금신탁에 가입하도록 하는 내용(이하 ‘출국만기보험’이라 한다)으로 외국인고용법 제정 당시에 도입되었다.10)
이는 외국인근로자가 일정기간 이상을 근무하다 퇴직하는 경우 퇴직금을 보장하기 위한 것으로서, 외국인근로자 출국시 사업주의 퇴직금 일시 지급 부담을 완화하고, 외국인근로자의 사업장 이탈을 방지하며, 체류기간 만료 후 원활하게 출국할 수 있도록 하기 위한 것이다.11)
특히 외국인근로자를 사용하는 사업장은 영세한 경우가 많아 퇴직금을 일시금으로 마련하는 데 어려움이 있었고, 게다가 퇴직금을 근로자들이 직접 사용자에게 청구하여야 하기 때문에 현실적으로 그 지급이 담보되기 어려운 사정이 있었던 만큼, 매달 일정 금액을 적립하는 형식으로 퇴직금 마련에 대한 부담을 줄이면서 퇴직금을 확실하게 보장하게 되었다.
(2) 출국만기보험금의 지급시기에 관한 법률의 개정 경과
2003. 8. 16. 법률 제6967호로 제정된 외국인고용법 제13조 제1항은 외국인근로자를 고용하는 사업 또는 사업장의 사용자는 외국인근로자를 피보험자 또는 수익자로 하여 출국만기보험에 가입하여야 한다고 규정하면서, 제2항에서 제1항의 규정에 의한 출국만기보험에 가입한 경우 근로기준법 제34조의 규정에 의한 퇴직금 제도를 설정한 것으로 본다고 하여 출국만기보험이 퇴직금 대신으로 설정된 제도임을 명시하였다.
2005. 12. 30. 법률 제7829호로 개정된 외국인고용법은 제1항 제1문에서 외국인근로자를 고용하는 사용자는 외국인근로자의 출국 등에 따른 퇴직금 지급을 위하여 출국만기보험에 가입하여야 한다고 하고, 제2항에서 출국만기보험에 가입한 경우 ‘근로자퇴직급여 보장법’ 제8조 제1항의 규정에 의한 퇴직금 제도를 설정한 것으로 본다고 하여 출국만기보험이 퇴직금 지급을 위한 것임을 더욱 분명히 하였다.
2014. 1. 28. 법률 제12371호로 개정된 외국인고용법은 출국만기보험금의 지급시기에 관하여 명시하였다. 제13조 제3항에서 출국만기보험금의 지급시기는 피보험자등이 출국한 때부터 14일(체류자격의 변경, 사망 등에 따라 신청하거나 출국일 이후에 신청하는 경우에는 신청일부터 14일) 이내로 한다고 하여 논란의 대상이 되던 지급시기를 출국 후 14일 이내로 명시하였다.
(3) 출국만기보험제도의 내용
외국인근로자를 고용한 사용자는 해당 외국인근로자의 취업활동기간이 1년 이상 남은 경우 근로계약의 효력발생일부터 15일 이내에 출국만기보험에 가입하여야 한다(외국인고용법 제13조, 시행령 제21조).
이 때 사용자가 납입하여야 할 금액은 매월 통상임금의 8.3%이고(시행령 제21조 제2항 제1호, 고용노동부고시 제2011-33호), 1년 이상 근무한 외국인근로자가 퇴직할 때는 출국만기보험금(월 적립합계액의 100.5%. 즉 1년당 1개월분의 통상임금)을 받게 된다.
다만 통상임금을 기준으로 산정되는 출국만기보험과 평균임금을 기준으로 산정되는 퇴직금 사이에는 차이가 있기 때문에 외국인근로자는 퇴직금
과 출국만기보험금의 차액을 사용자에게 청구하여 받게 된다. 사용자는 외국인근로자의 근로관계가 종료되거나 체류자격이 변경된 경우 출국만기보험금의 금액이 ‘근로자퇴직급여보장법’ 제8조 제1항12)에 따른 퇴직금 금액보다 적은 경우 그 차액을 지급하여야 하고(시행령 제21조 제3항), 사용자 및 외국인근로자는 출국만기보험금의 금액과 퇴직금 금액의 차액을 확인하기 위하여 보험사업자에게 출국만기보험금의 확인을 요청할 수 있으며, 이 경우 보험사업자는 지체 없이 해당 일시금을 서면(전자문서를 포함)으로 확인하여 주어야 한다(시행령 제21조 제4항).
출국만기보험의 보험금 및 퇴직금과 출국만기보험의 보험금 차액은 2014년 법 개정 전까지는 퇴사한 날로부터 14일 내에 지급되었으며, 특히 출국을 앞두고 신청한 경우에는 출국하기 전에 모두 지급되어 왔다. 그런데 위와 같은 법 개정으로 퇴직금 지급 시기와 출국만기보험금 지급 시기가 일치하지 않게 되었는바, 퇴직금 발생은 퇴직시에 발생하므로 근무 후 1년이 지나 사업장을 변경하는 경우 전 사업장 사업자에게 퇴직금(평균임금 기준)과 출국만기보험금(통상임금 기준)과의 차액에 대한 권리가 발생하고, 사업자는 퇴직 후 14일 이내에 이를 지급하여야 한다.
출국만기보험금에 대한 청구권은 지급사유가 발생한 날부터 3년간 이를 행사하지 아니하면 소멸시효가 완성된다.다만 소멸시효가 완성되더라도 보험금은 보험사의 수익으로 귀속되지 않고 한국산업인력공단으로 이전되어 이후에도 외국인근로자가 이를 수령할 수 있다. 출국만기보험을 취급하는 금융기관은 소멸시효가 완성된 보험금등을 1개월 이내에 한국산업인력공단에 이전하여야 한다(외국인고용법 제13조 제4항).13)
체류기간이 만료되어 본국으로 출국하는 외국인근로자는 출국 1개월 전(출국예정신고 후) 보험사업자에게 보험금을 신청하고, 그 수령은 출국한
이후 14일 이내에 이루어진다.
수령방법으로는, ① 해외계좌 입금방식14), ② 공항 출국심사대를 통과한 후 직접 현금을 수령하는 방식이 있으며, 이 중 하나를 선택할 수 있다. 출국 전에 보험금을 신청하지 못하면, 출국 후에 신청이 가능하다(온라인, 현지 EPS(Employment Permit System)센터, 송출국 정부, 송출기관 등을 통해 신청 가능).2015. 10.말 통계에 의하면 출국자의 98.4%가 출국만기보험금을 신청하였는데, 이 중 71. 8% 정도가 출국장에서 지급받았다.
외국인근로자가 사업장을 이탈하거나 1년 미만 근무한 경우에는 보험금이 사업주에 귀속된다.
(4) 출국만기보험금의 퇴직금으로서의 성격과 그 지급시기15)
퇴직금에 관하여 근로기준법의 특별법에 해당하는 근로자퇴직급여보장법 제8조 제1항은, ‘퇴직금 제도를 설정하려는 사용자는 계속근로기간 1년에 대하여 30일분 이상의 평균임금을 퇴직금으로 퇴직근로자에게 지급할 수 있는 제도를 설정하여야 한다’고 규정하고 있다.16)
또한 외국인고용법 제13조에서는 외국인근로자를 고용하는 사용자는 외국인근로자의 출국 등에 따른 퇴직금 지급을 위하여 출국만기보험에 가입하여야 한다고 규정하면서, 이에 가입하는 경우 근로자퇴직급여보장법상의 퇴직금을 설정한 것으로 본다고 규정하고 있다.
다만 출국만기보험의 경우는 통상임금으로 계산되므로 평균임금으로 계산되는 퇴직금과 균형을 맞추기 위해 외국인고용법은 그 차액에 대해 외국인근로자가 사용자에게 청구할 수 있도록 하고 있다. 차액은 출국 또는 사
업장 변경의 경우 사용자에게 직접 청구가 가능하다.
결국 외국인고용법상 출국만기보험은 1년 이상 계속 근로를 제공하는 외국인근로자에 대한 퇴직금의 성격을 가진 것으로 볼 수 있다.
한편, 일반적인 퇴직금의 경우는 그 지급사유가 발생한 날부터 14일 이내에 지급하도록 하고 있다(근로자퇴직급여보장법 제9조, 근로기준법 제36조).
그런데 이전까지 출국만기보험금 지급시기에 관해서는 별다른 규정이 없어 위 근로기준법과 근로자퇴즉급여보장법 규정을 근거로 보험약관에서 서류를 접수한 날부터 3영업일 이내에 보험금을 지급한다고 규정하여 외국인근로자가 사업장을 변경하는 경우든 출국하는 경우든 퇴직 후 신속하게 출국만기보험금을 받고 퇴직금과의 차액을 사용자에게 청구할 수 있었다. 즉, 내외국인 근로자 사이에 차이가 없었다.
그런데 2014. 1. 28. 법률 제12371호로 외국인고용법을 개정하면서 출국만기보험금의 지급시기에 관하여 명시하였는바, 그 지급시기를 출국 후 14일 이내로 하게 된 것은 체류기간 만료 이후에도 본국으로 귀국하지 않고 불법체류를 하는 경우가 발생하자 이를 방지하기 위한 것이었다.17)
개정된 외국인고용법에서 출국만기보험금의 지급시기를 외국인근로자가 본국으로 출국한 후 14일 이내로 규정함에 따라 외국인근로자가 출국 없이 체류할 수 있는 최대 기간을 4년 10개월(3년+2년 미만)이라고 보는 경우 1년 후 사업장을 변경하더라도 출국하기까지 최대 3년 10월을 기다려야 출국만기보험금등을 받을 수 있다.
2. 심판대상조항에 대한 판단
헌법재판소는 재판관 6대 3의 의견으로 고용허가를 받아 국내에 입국한 외국인근로자의 출국만기보험금을 출국 후 14일 이내에 지급하도록 한 심판대상조항이 청구인들의 근로의 권리와 평등권을 침해하지 않는다고 보았다. 재판관 이정미, 재판관 김이수, 재판관 서기석 3인의 반대의견이 있었다. 그 결정 이유는 아래와 같다.
가. 쟁점
이 사건은, 고용 허가를 받아 국내에 입국한 외국인근로자의 출국만기보험금을 출국 후 14일 이내에 지급하도록 한 심판대상조항이 청구인들의 근로의 권리와 평등권을 침해하는지 여부가 문제된 사건이다. 이에 앞서 이 사건에서는 청구인들이 외국인근로자라는 점에서 근로의 권리 침해를 주장할수 있는 기본권 주체성이 있는지 여부가 문제되었는데, 차례로 살펴본다.
나. 외국인의 기본권 주체성
(1) 외국인의 기본권 주체성 여부에 관한 헌법재판소 입장
우리 헌법의 기본권 규정은 대한민국 국민을 그 전제로 하고 있으므로 문언에 충실한 경우 외국인은 기본권 주체가 될 수 없다. 그러나 모든 기본권에 대해 외국인의 기본권 주체성을 부인하는 견해는 찾아보기 어렵고, 외국인의 기본권 주체성 여부는 기본권의 성질에 좌우된다. 인간의 존엄과 가치, 행복추구권, 평등권18)과 같은 기본권들이 ‘인간의 권리’로서 외국인에게도 인정될 수 있고(헌재 2001. 11. 29. 99헌마494 , 판례집 13-2, 714, 724), 신체의 자유, 주거의 자유, 변호인의 조력을 받을 권리, 재판청구권 등도 성질상 인간의 권리에 해당한다고 볼 수 있으므로 외국인의 기본권 주체성이 인정된다(헌재 2012. 8. 23. 2008헌마430 , 판례집 24-2상, 567, 574).
그밖에 근로의 권리 중 기본적 생활수단을 확보하고 인간의 존엄성을 보장받기 위해 필요한 최소한의 근로조건을 요구할 수 있는 “일할 환경에 관한 권리”가 외국인에게 보장되고(헌재 2007. 8. 30. 2004헌마670 , 판례집 19-2, 297, 304), 고용허가를 받아 우리 사회에서 정당한 노동인력으로서 지위를 부여받은 외국인들의 직장선택의 자유 역시 인간의 권리로서 보장된다(헌재 2011. 9. 29. 2007헌마1083 등, 공보 제180호, 1453, 1460; 헌재
2011. 9. 29. 2009헌마351 , 판례집 23-2상, 659, 670).
반면에 참정권, 입국의 자유, 복수국적을 가질 자유 등에서는 외국인의 기본권 주체성이 부인되고(헌재 2014. 6. 26. 2011헌마502 , 판례집 26-1하, 578, 583), 의료인 자격제도와 관련한 직업선택의 자유에 대해서도 외국인의 기본권 주체성은 부인된다(헌재 2014. 8. 28. 2013헌마359 , 공보 제215호, 1423, 1425).
(2) 출국만기보험금과 외국인의 기본권 주체성
헌법재판소는 이 사건에서 외국인근로자인 청구인들의 기본권 주체성을 인정하였다. 이 부분에 있어서는 재판관 전원의 의견이 일치되었다. 그 요지는 다음과 같다.
'⌈헌법 제32조는 근로의 권리를 보장하고 있고, 근로의 권리는 ‘일할 자리에 관한 권리’만이 아니라 ‘일할 환경에 관한 권리’도 보장한다. ‘일할 환경에 관한 권리’는 인간의 존엄성에 대한 침해를 방어하기 위한 권리로서 외국인에게도 인정되며, 건강한 작업환경, 일에 대한 정당한 보수, 합리적인 근로조건의 보장 등을 요구할 수 있는 권리 등을 포함한다(헌재 2007. 8. 30. 2004헌마670 , 판례집 19-2, 297, 304 참조). 여기서의 근로조건은 임금과 그 지불방법, 취업시간과 휴식시간 등 근로계약에 의하여 근로자가 근로를 제공하고 임금을 수령하는 데 관한 조건들이고(헌재 2003. 7. 24. 2002헌바51 , 판례집 15-2상, 103, 118 참조), 출국만기보험금은 퇴직금의 성질을 가지고 있어서 그 지급시기에 관한 것은 근로조건 문제이므로19)외국인인 청구인들에게도 기본권 주체성이 인정된다.'⌈
다. 근로의 권리 침해 여부
근로의 권리 침해 여부를 판단함에 있어서는 먼저 그 심사기준이 문제된다. 근로의 권리는 이를 보호함에 있어 구체적인 입법을 필요로 하기 때문이다. 특히 이 사건에서는 청구인들이 외국인근로자라는 점에서 이러한 지위가 심사기준에 어떠한 영향을 미칠지도 문제된다.
헌법재판소는 입법자가 출국만기보험금 등의 지급시기, 즉 외국인근로자의 퇴직금 지급시기와 같은 근로조건을 정함에 있어 여러 가지 사회적·경제적 여건 등을 함께 고려할 필요성이 있으므로 그 시기를 언제로 할 것인지에 대해서는 폭넓은 입법재량이 있다고 하면서, 구체적 입법이 헌법상 용인될 수 있는 재량의 범위를 명백히 일탈하여 근로의 권리에 관한 국가의 최소한의 의무를 불이행한 경우가 아닌 한, 헌법위반 문제가 발생한다고 보기 어렵다고 하였다. 헌법 제32조 제3항에서 “근로조건의 기준은 인간의 존엄성을 보장하도록 법률로 정한다.”고 규정하고 있는 취지에 비추어 입법 내용이 인간의 존엄을 유지하기 위한 최소한 합리성을 담보하고 있으면 된다는 것이다.
또한 기본권 주체성 인정 문제와 기본권 제한의 정도는 서로 다른 문제이므로 외국인에게 근로의 권리에 대한 기본권 주체성을 인정한다는 것이 곧바로 우리 국민과 동일한 수준의 보장을 한다는 것을 의미하는 것은 아니라고 하면서, 다만 근로관계에서 발생한 임금이나 퇴직금은 그것이 신속하게 지급되지 않으면 퇴직 근로자 및 그 가족의 생활을 곤란하게 하여 인간으로서의 최소한의 생존권을 위협할 수 있으므로 이러한 점을 감안한 판단이 요구된다고 하여 동일한 사안에서 국민이 문제되었을 경우보다는 심사기준이 좀 더 완화될 수 있음을 시사하였다. 이와 같은 심사기준에 대해서는 의견이 일치되었다.
한편, 근로의 권리 침해 여부에 대해서는 기각의견과 인용의견으로 나뉘었다. 다수의견인 기각의견에서는, 심판대상조항은 외국인근로자의 불법체류를 방지하기 위해 신설되었는바, 불법체류자는 임금체불이나 폭행과 같은 각종 범죄에 노출될 위험이 있고, 그 신분의 취약성으로 인해 강제 근로와 같은 인권침해의 우려가 높으며, 행정관청의 관리 감독의 사각지대에 놓이게 됨으로써 안전사고 등 각종 사회적 문제를 일으킬 가능성을 배제할
수 없는 데다 외국인근로자의 불법체류를 통한 국내 정주는 일반적으로 사회통합 비용을 증가시키고 국내 고용 상황에 부정적 영향을 미칠 수 있으므로 출국만기보험금이 근로자의 퇴직 후 생계 보호를 위한 퇴직금의 성격을 가진다고 하더라도 불법체류 방지를 위해 그 지급시기를 출국과 연계시키는 것은 불가피하다고 보았다. 또한 출국만기보험은 2003년 제도가 도입될 당시부터 그 명칭에서 알 수 있듯이 이를 출국과 연계시키고 있고, 우리나라의 외국인근로자 고용정책은 국내 정주를 방지하는 단기순환고용 정책으로서, 입국할 때부터 이미 출국을 예정하고 있으므로 출국을 전제로 퇴직금에 상응하는 출국만기보험금을 지급하는 것은 자연스러운 일이라고 하였다. 청구인들이 불가피하게 사업장을 변경하게 되어 구직활동을 하게 되는 경우 생계를 위해 보험금 즉시 지급이 필요하다는 주장에 대해서는, 사업장을 변경하는 경우가 발생하더라도 새로운 직장에서 임금을 받을 수 있으므로 생계에 곤란을 겪을 우려는 적고, 구직 활동에 일정한 시간이 소요되는 경우 적립된 보험료의 50%의 범위에서 일시금을 받을 권리를 담보로 제공하고 대출을 받을 수 있어서 구직활동기간 동안 생계에 어려움을 겪을 우려는 적다고 하였다.
이에 대해 인용의견인 소수의견은, 외국인근로자의 불법체류를 방지한다는 목적으로 퇴직금의 성질을 가진 출국만기보험금의 지급시기를 출국한 때부터 14일 이내로 정한 것은 기본적으로 출국만기보험금이 가진 퇴직금의 성질을 전혀 고려하지 않은 것이고, 근로관계가 종료된 후 퇴직금이 신속하게 지급되지 않는다면 퇴직근로자 및 그 가족의 생활은 곤경에 빠질 수밖에 없으므로 퇴직금의 성질을 가진 출국만기보험금의 지급시기를 무조건 출국과 연계하는 것은 퇴직금의 본질적 성격에 반한다고 하였다. 특히 외국인근로자가 체류기간 만료 전에 사업장을 변경하는 경우 새로운 사업장에서 첫 월급을 받을 때까지는 수입이 없으므로 전 사용자와의 사이에서 발생한 출국만기보험금이 생활을 지탱해 주는 유일한 수단이 되는데, 당장의 생계가 막막한 가운데 보험금마저 출국 후에야 비로소 지급받을 수 있다고 한다면 그 생존이 위협받을 수밖에 없다고 하면서, 보험금의 50%를 담보로 제공할 수 있다고 하더라도 이것만으로 생계유지가 해결되는 것은 아니라고도 하였다.
한편, 불법체류 문제는 생존을 위협할 수 있는 출국만기보험금의 지급시기를 제한하는 방법이 아니라, 불법체류가 발생하는 근본적인 원인을 제거하는 방법으로 해결해야 하는데, 이미 시행되고 있는 성실근로자 재입국취업제도20)와 특별한국어시험제도21)가 실질적으로 불법체류자를 줄일 수 있는 방법이 된다고 하면서 이외에 외국인근로자의 송출국이 자국민의 불법행위에 대한 책임 있는 대책을 강구하도록 유도하는 한편, 불법체류 외국인근로자가 증가한 송출국에 대해서는 연간 쿼터를 제한하는 등의 조치를 취하는 방법이 불법체류를 줄일 수 있는 실효적인 방법임을 제시하였다.22)
라. 평등권 침해 여부
다수의견은, 외국인근로자의 경우 체류기간 만료가 퇴직과 직결되고, 체류기간이 만료되면 출국한다는 것을 전제로 고용허가를 받았다는 점에서 출국만기보험금의 지급시기를 출국 후 14일 이내로 정한 것이 근로자퇴직급여보장법이나 근로기준법상의 퇴직금 지급시기와 다르게 정한 것이라고 보기 어렵고, 이는 고용허가를 받아 국내에 들어온 외국인근로자의 특수한 지위에서 기인하는 것이라고 보았다. 외국인근로자가 국내에 체류하는 동안 하나의 사업장에서 한 사용자와만 근로관계를 지속하는 것이 아니고, 특별한 사정이 발생한 경우 사업장을 변경할 수 있으므로 이 경우에는 생계 보호를 위해 출국만기보험금을 지급하여야 한다는 주장에 대해서는, 이 경우 출국만기보험금을 내국인근로자와 동일한 기준으로 지급하게 되면 사업장을 변경하는 외국인근로자들에 대해 본국으로의 출국을 담보할 수 있는 수단이 사라지게 된다고 하면서 심판대상조항이 청구인들의 평등권을 침해하지 않는다고 하였다.
이에 대하여 반대의견은 근로기준법 등이 퇴직금을 퇴직한 때부터 14일
이내에 지급하도록 하는 것은 사용자와 근로자 사이의 근로관계가 종료된 후 퇴직금이 신속하게 지급되지 않는다면 퇴직 근로자 및 그 가족의 생활이 곤란하게 될 수 있기 때문으로, 외국인근로자도 생계보호를 위해 퇴직 후 조속한 시일 내에 퇴직금에 해당하는 출국만기보험금을 지급받을 필요가 있다는 점에서 내국인근로자와 다르지 않다고 하였다. 인간 존엄성의 기초가 되는 생계는 그것이 내국인인지 외국인인지 여부에 따라 달라지는 것이 아니라 인간이라면 누구에게나 보편적으로 보장되어야 하는 문제이므로 심판대상조항이 출국만기보험금의 지급시기를 출국한 때부터 14일 이내로 정하여 외국인근로자에게 퇴직금으로서의 기능을 전혀 하지 못하게 하는 것은 외국인근로자와 내국인근로자를 불합리하게 차별23)한다는 것이다.
3. 이 결정의 의의
헌법재판소는 그동안 인간의 생존과 관련된 영역에서 외국인의 기본권 주체성을 예외적으로 인정하여 왔다. 그런데 이 결정을 통해 위와 같은 영역에서의 외국인의 기본권 주체성은 더욱 확고해졌다고 볼 수 있다. 물론 내국인 근로자와는 달리 퇴직금의 성격을 갖는 출국만기보험금의 지급시기를 퇴직한 후가 아닌 본국으로의 출국 이후로 하였다는 점에서 반대의견에서 지적하듯이 그 보호에 소홀하다는 비판이 제기될 수 있다. 그러나 이는 외국인근로자의 불법체류를 방지하기 위한 불가피한 선택이고, 출국 이후에는 보험금이 확실하게 지급될 수 있도록 수령의 편리를 위한 다양한 방법들을 강구하여 그 지급률이 거의 100%에 이르고 있음을 감안할 때 출국만기보험금 지급시기를 출국 이후로 하는 것이 납득 불가능한 것은 아니라고 평가할 수 있다.