가. 법리오해 G, H이 피고인으로부터 이 사건과 동일한 수법으로 금원을 편취당하였다며 피고인을 고소하였을 당시에 수사기관에 제출된 차용금증서 한 장에 G, H과 함께 이 사건 피해자 F의 이름이 L으로 기재되어 있어 검사가 수사과정에서 F 또한 피고인의 사기 범행의 피해자임을 발견할 수 있었음에도 불구하고, 검사가 당시 F가 피고인을 고소하지 않았다는 이유로 F의 피해 부분을 제외하고 G, H의 피해 부분에 관하여만 공소제기를 하였다가 피고인이 그로 인해 판시 범죄전력 기재와 같이 처벌받은 이후인 2014. 9.경 F가 피고인을 고소하자 비로소 이 부분에 관하여 공소제기한 것은 자의적으로 공소권을 행사하여 피고인에게 실질적인 불이익을 줌으로써 소추재량권을 현저히 일탈한 행위로써 공소권의 남용에 해당한다.

나. 양형부당 원심이 피고인에게 선고한 형(징역 4월)은 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 법리오해 주장에 관한 판단 검사가 자의적으로 공소권을 행사하여 피고인에게 실질적인 불이익을 줌으로써 소추재량권을 현저히 일탈한 경우에는 이를 공소권의 남용으로 보아 공소제기의 효력을 부인할 수 있으나, 자의적인 공소권의 행사로 인정되려면 단순히 직무상의 과실에 의한 것만으로는 부족하고 적어도 그에 관한 미필적이나마 어떤 의도가 있음이 인정되어야 한다

(대법원 2012. 7. 12. 선고 2010도9349 판결 등 참조). 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, ① G, H은 2011. 12. 13. 고소를 하였으나, F는 함께 고소하지 않은 사실, ② 위 고소에 따라 개시된 수사과정에서의 G의 경찰 진술조서에 의하면, F는 고소를 하지 않고 자기가 알아서 돈을 받겠다면서 위 피해자들과 함께 고소하지...

참조판례