2. 소송비용은 원고가 부담한다.

다음 사실은 당사자 사이세 다툼이 없거나, 갑 제1호증의 1 내지 3, 갑 제2호증의 1 내지 7, 갑 제3호증, 갑 제4호증, 갑 제13호증의 1 내지 4, 갑 제15호증, 을 제1호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 이를 인정할 수 있다.

가. 원고는 1989. 7. 10. "○○"이라는 상호로 사업자등록을 하고 서울 ○○구 ○○동 000-00 소재 ○○빌딩 000호에서 다방용 인삼제품 등의 소매점(이하 '이 사건 소매점'이라 한다)을 영위하다가 1990년대 중반부터 금전을 대부하고 이자를 받는 대부업을 병행하였으며, 2003. 2. 2. 서울특별시장에게 대부업 등록을 한 후, 2003. 8. 19. 사업자등록사항에 대부업을 추가로 정정등록하였고, 2002. 7. 10. 서울 ○○구 ○○동 000-00 "○○○○○○하우스"라는 상호로 개업한 제과점(이하 '이 사건 제과점'이라 한다)의 사업자등록을 원고 명의로 하였다.

나. 피고 ○○세무서장은 2004. 12.경 원고에 대한 세무조사를 실시한 결과, 원고가 다음과 같이 매출 또는 매입을 누락하여 과세표준 및 세액을 신고하였음을 확인하였다.

(1) 위 대부업 부분에서 2002년 매출누락 79,870,000원, 2003년 매출누락 133,013,000원,

(2) 위 소매점 부분에서 2002년 매입누락 4,000만 원,

(3) 위 제과점 부분에서 2002년 2기분 매출누락 141,560,000원, 2003년 1기분 매출누락 114,976,000원, 2003년 2기분 매출누락 99,533,000원, 2004년 1기분 매출누락 106,664,000원

다. 이에 따라 ○○세무서장은 2005. 2. 1.경 원고에게 2002년 귀속 종합소득세 54,706,230원, 2003년 귀속 종합소득세 금 74,508,610원, 2002년 2기분 부가가치세 금 27,169,590원의 각 부과처분을 하였고, 피고 ○○세무서장은 2005. 2. 4. 원고에게 2002년 2기분 부가가치세 금 20,795,160원, 2003년 1기분 부가가치세 금 14,568,600원, 2003년 2기분 부가가치세 금 12,062,400원, 2004년 1기분 부가가치세 금 12,344,220원의 각 부과처분을 하였다.

다. 원고는 이에 불복하여 2005. 5. 2. 국세심판원장에게 심판청구를 하였는데, 국세심판원장이 2006. 3. 7. '○○세무서장이 2005. 2. 1. 원고에게 한 2002년 2기분 부가가치세 27,169,590원의 부과처분은 2002년도 매출원가 155,260,000원에 2002년 2기분 매입누락액 40,000,000원을 합한 195,260,000원에 그 소매업과 동종의 전국평균 부가가치율을 적용하여 추계경정한 금액을 기준으로 산정하고, 이에 근거하여 2002년 귀속분 종합소득세의 총수입금액을 산정하는 것으로 과세표준과 세액을 각각 경정하고, 나머지 심판청구는 기각한다'는 결정을 하자, 피고 ○○세무서장은 위 심판결정의 내용에 따라 2002년 귀속 종합소득세를 당초 54,706,232원에서 33,571,952원으로 감액하는 결정을 하였다{이하 2005. 2. 1. 및 같은 달 5. 각 부과처분(다만, 2002년 귀속 종합소득세 부과처분은 위 심판결정에 따라 감액경정된 부분)을 '이 사건 각 처분'이라 한다}.

2. 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

(1) 원고가 2002년 2기분 이 사건 소매점의 매입금액 중 4,000만 원을 매출원가 산출과정에서 제외한 것은 단순한 실수이고, 그 나머지 부분은 적법하게 기장하였음은 물론 세무신고 또한 적법하게 이루어졌으므로 위 매입누락액 이외에 매출원가 계산의 잘못이 더는 없음에도 피고 ○○세무서장이 4,000만 원의 매입누락분에 대해 매출누락으로 184,853,000원을 추계결정하였으나 이는 단순누락에 불과하고 실지조사에 의해 매출누락액을 밝힐 수 있어 추계결정사유에 해당하지 않으므로 위와 같이 추계에 의하여 한 이 사건 각 처분 중 피고 ○○세무서장의 2002년 2기분 부가가치세 및 2002년 귀속 종합소득세의 부과처분은 국세기본법상의 근거과세의 원칙에 위반하여 위법하다.

(2) 원고는 이○○에게 이 사건 제과점의 개업자금으로 2억 5,000만 원을 이자 월 1%에 대여하고 그 대여금에 대한 담보로 위 사업장의 임대차계약서의 임차인 명의를 원고로 하게 되어 사업자등록 명의도 빌려주게 된 것일 뿐이고, 이○○이 이 사건 제과점의 실제 사업자이므로 원고가 실제 사업자라는 전제에서 한 이 사건 각 처분 중 피고 ○○세무서장의 2002년 및 2003년 귀속 종합소득세 부과처분과 피고 ○○세무서장의 각 부가가치세의 부과처분은 위법하다.

나. 관계 법령

별지 기재와 같다.

다. 판단

(1) 2002년 2기분 이 사건 소매점의 과세표준 추계경정에 관하여

부가가치세법 제21조, 같은 법 시행령 제69조의 각 규정을 종합하면, 과세관청은 과세표준과 세액을 결정 또는 경정함에 있어서 원칙적으로 세금계산서 · 장부 기타의 증빙을 근거로 하여야 하고 다만 과세표준을 계산함에 있어서 필요한 세금계산서 · 장부 기타의 증빙이 없거나 그 중요한 부분이 미비인 때 등 부가가치세법 제21조 제2항 단서 각 호의 사유가 있는 때에는 추계조사 결정의 방법에 의하도록 하고 있는바, 원고의 2002년도 이 사건 소매점에 대한 장부에 기초재고, 당기매입 및 기말재고에 대한 수불 내용의 기장이 되어 있지 않은 사실, 원고가 매입원가 산출과정에서 4,000만 원의 매입금액을 누락시킨 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으므로, 위 장부는 과세표준을 계산함에 있어 필요한 장부의 중요한 부분이 미비인 때에 해당하는 것이어서 피고가 이 사건 부과처분을 함에 있어 추계조사결정의 방법에 의하여 과세표준을 결정한 것은 정당하다 할 것이다.

따라서 원고의 위 주장은 이유 없다.

(2) 원고가 이 사건 제과점의 실제 사업자인지에 관하여

(가) 인정사실

갑 제5호증, 을 제2호증, 을 제3호증의 각 기재 및 증인 이○○, 서○○의 각 일부 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.

1) 이 사건 제과점의 임대차계약서에는 임대보증금 5,000만 원, 월 차임 5,300,000원, 임차인 원고로 기재되어 있다.

2) 원고는 2002. 7. 9. 및 같은 달 10. 이 사건 제과점의 영업신고 및 사업자등록을 원고 명의로 하였고, 이 사건 제과점의 신용카드 사용대금을 입금받기 위한 결제계좌는 원고의 예금계좌이다.

3) 피고 ○○세무서장이 원고에 대한 세무조사를 할 당시 원고는 물론 이 사건 제과점의 관리책임자라는 이○○은 이 사건 제과점의 실제 사업자는 원고라고 진술하였는데 그 주요 내용은 다음과 같다.

가) 원고는 2002. 7. 15. 이 사건 제과점을 개업하였는데, 2002. 5. 24. 방○○으로부터 이 사건 제과점을 권리금 3억 6,000만 원에 인수하면서 같은 달 29. 위 사업장에 대한 임대차계약을 체결하였다.

나) 이○○은 이 사건 제과점의 총관리책임자 겸 점장으로서 원고에게 일일매출액에 대하여 일일보고를 하는 등 위 제과점을 관리하였는데 개업시부터 2002. 12.까지는 원고에게 매일 매출현황을 보고하였고, 그 후로는 원고가 며칠에 한 번 또는 한 달에 서너 번씩 위 제과점에 왔으며 그때 이○○이 원고에게 매출내역을 보고하였다.

다) 이○○은 매출액을 원고의 ○○은행 ○○○지점 개설의 예금계좌에 입금하였고, 일일매상집계표, 세금계산서, 영수증 등의 자료를 원고가 지정한 세무사에게 교부하였으며, 그 세무사가 원고를 사업자로 하여 부가가치세 및 종합소득세 등을 신고 하였다.

라) 배○○는 2003년부터 현재까지 이 사건 제과점의 직원으로 근무하면서 물건 정리 및 시장 보는 일을 하여 왔으며, 그의 월 급여는 1,800,000원이다.

(나) 판단

1) 위 인정사실에 의하면, 이 사건 제과점에 대한 임대차계약서 및 사업자등록증, 영업신고증의 임차인 또는 사업자가 원고로 되어 있고, 원고와 그의 직원이라는 이○○이 세무조사 당시에 제과점의 운영상황에 등에 대하여 구체적인 근거를 들어 원고가 실제 사업자라고 진술하였으므로 원고가 이 사건 제과점의 실제 사업자라고 추인된다고 할 것이고, 다음과 같은 점에서 원고가 제출한 증거만으로는 이를 번복하기에 부족하므로 원고의 위 주장은 또한 이유 없다.

2) 원고가 이○○에게 2억 5,000만 원을 월 이자 1%로 대여하고 그 이자 소득에 대한 신고를 하지 아니하여 그 책임을 면하고자 세무조사 당시에 실제와 달리 진술한 것이고, 이○○에게도 허위의 진술을 해달라고 부탁하였다고 주장하나, 원고가 2000년경부터 채권추심을 위하여 여러 차례 소송을 경험해 온 바 있는 대부업자로서(을 제8호증) 별다른 담보 없이 2억 5,000만 원에 이르는 비교적 거액의 돈을 대여해 주었으며, 그 이자가 월 1%에 지나지 아니한다는 것은 쉽게 납득하기 어렵고(임대차계약서의 임차인 명의를 원고로 하였다고 하더라도 그 대여액수에 비해 보증금이 5,000만 원에 불과하고, 그 5,000만 원도 월 차임 530만 원의 10개월 연체로 모두 공제될 수 있는 점을 고려하면 별다른 담보가치가 없다), 당초 세무조사시 비교적 구체적으로 원고가 사업자라는 근거를 대며 진술한 내용을 이제 와서 번복하는 이유 및 그 경위(이자소득의 미신고로 인한 책임을 면하기 위한 의도에서 허위진술을 하였다가 오히려 더 많은 세금이 부과될 것으로 보여 번복한다는 취지임)가 설득력이 없다.

원고는 이○○이 원고 명의로 이 사건 제과점의 매출액을 입금할 통장을 개설하고 그 예금계좌에서 그의 아들 축구 레슨비 등 개인적인 비용을 지출하였다고 주장하나, 이에 부합하는 증거로는 증인 이○○의 증언이 있는바, 증인 이○○의 증언은 당초 세무조사시의 진술에 비추어 이를 믿기 어렵고 달리 이를 인정할 증거가 없을 뿐 아니라, 이○○이 자신과 가까운 가족 등으로부터 명의를 빌리지 않고 원고 명의를 빌어 위 예금통장을 개설하였다는 것이나 원고 명의로 개설된 것일 뿐 이○○의 사업수익이 모두 입금되는 예금통장에서 위 제과점 운영과 관계없는 개인적인 지출이 2-3건에 불과하다는 것도(증인 이○○의 증언) 이해하기 어렵다.

원고는 이○○이 대여금 2억 5,000만 원에 대한 월 이자 250만 원을 원고의 적금 및 화재보험료로 각 52만 원, 99만 원 합계 151만 원을 지급하고 나머지 99만 원을 현금으로 원고에게 송금하였다고 주장하나, 원고 개인의 금전출납부(을 제7호증)에는 제과점에 대한 수입금이라는 항목에 2003. 7. 22. 400만 원,2003. 10. 21. 330만 원, 2004. 3. 23. 99만 원, 2004. 5. 18. 200만 원, 2004. 6. 18. 252만 원, 2004. 6. 22. 78만 원 등으로 기재되어 있는바, 월별 수입금이 일정하지 아니하고 그 명목 또한 이자가 아닌 수입금으로 되어 있으며, 그 액수 또한 이○○이 지급하여야 할 현금 99만 원과는 다르다.

이○○이 이 사건 제과점을 개업하기 위해 위생교육을 받은 점에서도 원고를 사업자로 볼 수 없다고 주장하나, 식품위생법에 의하면 제21조의 규정에 의한 영업을 하고자 하는 자는 미리 위생에 관한 교육을 받아야 하되(제27조 제1항 본문), 제1항의 규정에 의한 위생교육을 받아야 하는 자 중 영업에 직접 종사하지 아니하거나 2 이상의 장소에서 영업을 하고자 하는 자는 그 종업원 중 식품위생에 관한 책임자를 지정하는 경우 그 책임자로 하여금 교육을 받게 할 수 있으므로(제27조 제3항), 원고가 이 사건 제과점의 영업자로서 위생교육을 받지 않은 것만으로는 실제 사업자가 아니라는 근거가 될 수 없다.

3. 결론

그렇다면, 원고의 피고들에 대한 청구는 이유 없어 이를 각 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

관계법령

[국세기본법]

제14조(실질과세)

① 과세의 대상이 되는 소득·수익·재산·행위 또는 거래의 귀속이 명의일 뿐이고 사실상 귀속되는 자가 따로 있는 때에는 사실상 귀속되는 자를 납세의무자로 하여 세법을 적용한다.

② 세법 중 과세표준의 계산에 관한 규정은 소득·수익·재산·행위 또는 거래의 명칭이나 형식에 불구하고 그 실질내용에 따라 적용한다.

제16조(근거과세)

① 납세의무자가 세법에 의하여 장부를 비치·기장하고 있는 때에는 당해 국세의 과세표준의 조사와 결정은 그 비치·기장한 장부와 이에 관계되는 증빙자료에 의하여야 한다.

② 제1항의 규정에 의하여 국세를 조사·결정함에 있어서 기장의 내용이 사실과 다르거나 기장에 누락된 것이 있는 때에는 그 부분에 정부가 조사한 사실에 따라 결정할 수 있다.

③ 정부는 제2항의 규정에 의하여 기장의 내용과 상이한 사실이나 기장에 누락된 것을 조사하여 결정한 때에는 정부가 조사한 사실과 결정의 근거를 결정서에 부기하여야 한다.

[부가가치세법]

제21조(결정 및 경정)

② 사업장 관할세무서장·사업장 관할지방국세청장 또는 국세청장은 제1항의 규정에 의하여 각 과세기간에 대한 과세표준과 납부세액 또는 환급세액을 결정 또는 경정하는 경우에는 세금계산서·장부 기타의 증빙을 근거로 하여야 한다. 다만, 다음 각호의 1에 해당하는 경우에는 대통령령이 정하는 바에 의하여 추계할 수 있다.

1. 과세표준을 계산함에 있어서 필요한 세금계산서·장부 기타의 증빙이 없거나 그 중요한 부분이 미비인 때

2. 세금계산서·장부 기타의 증빙의 내용이 시설규모·종업원수와 원자재·상품·제품 또는 각종요금의 시가에 비추어 허위임이 명백한 때

3. 세금계산서·장부 기타의 증빙의 내용이 원자재사용량·동력사용량 기타의 조업상황에 비추어 허위임이 명백한 때

[부가가치세법 시행령]

제69조(추계결정·경정방법)

① 법 제21조제2항 단서에 규정하는 추계는 다음 각호에 규정하는 방법에 의한다.

1. 기장이 정당하다고 인정되고 신고가 성실하여 법 제21조제1항의 규정에 의한 경정을 받지 아니한 동일업황의 다른 동업자와의 권형에 의하여 계산하는 방법

2. 국세청장이 업종별로 투입원재료에 대하여 조사한 생산수율이 있는 때에는 이를 적용하여 계산한 생산량에 그 과세기간중에 공급한 수량의 시가를 적용하여 계산하는 방법

3. 국세청장이 사업의 종류·지역등을 감안하여 사업과 관련된 인적·물적 시설(종업원·객실·사업장·차량·수도·전기등)의 수량 또는 가액과 매출액의 관계를 정한 영업효율이 있는 때에는 이를 적용하여 계산하는 방법

4. 국세청장이 사업의 종류별·지역별로 정한 다음의 기준 중의 하나에 의하여 계산하는 방법

가. 생산에 투입되는 원·부재료 중에서 일부 또는 전체의 수량과 생산량과의 관계를 정한 원단위 투입량

나. 인건비·임차료·재료비·수도광열비 기타 영업비용 중에서 일부 또는 전체의 비용과 매출액의 관계를 정한 비용관계비율

다. 일정기간동안의 평균재고금액과 매출액 또는 매출원가와의 관계를 정한 상품회전율

라. 일정기간동안의 매출액과 매출총이익의 비율을 정한 매매총이익률

마. 일정기간동안의 매출액과 부가가치액의 비율을 정한 부가가치율

5. 추계결정·경정대상사업자에 대하여 제2호 내지 제4호의 비율을 산정할 수 있는 경우에는 이를 적용하여 계산하는 방법

6. 주로 최종소비자를 대상으로 거래하는 음식 및 숙박업과 서비스업에 대하여는 국세청장이 정하는 입회조사기준에 의하여 계산하는 방법

[식품위생법]

제27조(위생교육)

② 제21조의 규정에 의한 영업을 하고자 하는 자는 미리 위생에 관한 교육을 받아야 한다(단서 생략).

③ 제1항 및 제2항의 규정에 의한 위생교육을 받아야 하는 자중 영업에 직접 종사하지 아니하거나 2 이상의 장소에서 영업을 하고자 하는 자는 그 종업원중 식품위생에 관한 책임자를 지정하는 경우 그 책임자로 하여금 교육을 받게 할 수 있다(단서 생략).

[대법원2007두16721 (2007.10.25)]

상고비용은 원고가 부담한다,

심급 사건

참조조문

참조판례