대리인 변호사 하경환

청구인들은 만 18세 미만의 나이에 징집되거나 지원 입대하여 6ㆍ25전쟁에 참가하였고, 정규군으로 전투에 참여한 뒤 1954년에서 1955년 사이에 제대하였다. 청구인들은 현재 ‘참전유공자예우 및 단체설립에 관한 법률’(다음부터 ‘참전유공자법’이라 한다)에 따라 참전유공자로 등록되어 있으며, 청구인 장○율과 청구인 윤○수는 ‘국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률’(다음부터 ‘국가유공자법’이라 한다)에 근거하여 국가유공자로서의 지원과 예우도 받고 있다.

청구인들은 ① 6ㆍ25전쟁 당시 미성년자 징집의 법적 근거가 없었는데도 자신들을 징집한 행위는 법치주의 원리에 위배하여 아동의 권리를 침해한 것이고, ② 위 징

집으로 겪게 된 육체적ㆍ정신적 고통에 대하여 아무런 피해보상 입법을 하지 아니한 부작위는 청구인들의 인간으로서의 존엄과 가치, 아동의 권리 등을 침해하는 것이라고 주장하면서, 2014. 6. 11. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 심판대상

이 사건 심판대상은 ① 국방부장관이 1950년 8월경 청구인들을 입대시킨 행위(다음부터 ‘이 사건 징집행위’라 한다)와 ② 이 사건 징집행위로 인한 피해보상 입법을 하지 아니한 부작위(다음부터 ‘이 사건 입법부작위’라 한다)가 청구인들의 기본권을 침해하는지 여부이다.

3. 청구인들의 주장 요지

가. 청구인들은 6ㆍ25전쟁 당시 구국의 신념으로 군대에 지원하였다고 생각하였고 국가 공권력에 의한 강제징집이라는 사실을 인지하지 못하였다. 또 정부는 6ㆍ25전쟁에 참전한 소년병들에게 정당한 평가와 그에 상응하는 예우를 하겠다고 수차례 약속을 해왔으므로, 청구인들은 헌법소원심판을 청구하지 않았다. 그러나 정부와 국회는 약속을 지키지 않았고, 2014. 2. 24. 제19대 국회 국방위원회 법률안심사 소위원회에서 국방부장관이 소년병에 대한 징집은 적법한 것이므로 피해배상을 할 수 없다고 주장하였다. 이에 청구인들이 이 사건 심판청구를 하게 되었으므로, 청구기간 도과에 대해 정당한 사유가 인정된다.

나. 청구인들은 6ㆍ25전쟁 당시 만 17세 이하였는데, 당시 만 17세 이하 아동을 징집할 수 있는 법적 근거가 전혀 없었으므로 청구인들에 대한 징집행위는 법치주의 원리 및 적법절차 원칙에 반하는 것으로, 청구인들의 인간으로서의 존엄과 가치 및 아동의 권리 등을 침해한 것이다.

다. 청구인들은 중학교 3-4학년 때 입대한 소년병들로서 1951. 2. 28. 문교부장관의 학생복귀령의 대상이 되지 못하였기 때문에 인천상륙작전 이후 가장 치열한 시기에 전투를 치렀으며, 휴전 후에도 공비토벌 작전 등에 투입되기도 하였다. 이는 인간으로서의 존엄성을 실현하고 국민의 안전과 생명을 보호해야 하는 국가가 오히려 전쟁 시기에 아동을 강제징집하는 반인륜적 범죄를 저지른 것이다. 그럼에도 불구하고 아직까지 아무런 피해배상 입법을 하지 않은 입법부작위는 청구인들의 인간으로서의 존엄과 가치, 아동의 권리 등을 침해하는 것이다.

4. 판단

가. 6ㆍ25 참전 소년병 징집 배경과 국가적 예우

일반적으로 소년병이란 만 18세 미만의 아동인 군인 또는 그들로 이루어진 군대를 뜻한다. 6ㆍ25 참전 소년병은 대체로 ‘병역의무가 없는 만 18세 미만 아동으로서 1950. 6. 25.부터 1953. 7. 27. 사이에 정규군으로 참전하고 제대한 사람’으로 정의되고 있다.

6ㆍ25 참전 소년병은 90% 이상이 1950년 8월 낙동강 방어선 전투와 1ㆍ4 후퇴를 전후한 5-6개월 사이에 징집되어 전투에 참여하였고, 정규군 신분이었으므로 1951. 2. 28. 학도의용군 해산명령과 1951. 3. 16. 학생들의 귀가 복교령 대상이 되지 못하였다. 1953. 7. 27. 휴전 뒤에도 일시에 제대할 경우 인력 차질이 있다는 이유 등으로 짧게는 1954년까지 길게는 1956년까지 군에 남아 임무를 수행하였다.

소년병의 존재는 1996년 설립된 ‘6ㆍ25참전소년지원병전우회’의 활동으로 점차 알려졌으며, 국방부와 보훈처는 2008년 6월 국민권익위원회의 권고에 따라 소년병의 실체 조사와 확인, 병적 정정, 추모사업 등을 진행하고 있다. 현재 소년병들은 참

전유공자법에 따라 참전유공자로서의 지위를 인정받고, 그에 따른 예우와 지원을 받고 있다.

나. 이 사건 징집행위에 대한 판단

이 사건 징집행위로 인한 기본권 침해는 징집 당시인 1950년경 있었다. 이처럼 헌법재판소가 발족하기 전에 있었던 공권력에 의한 기본권침해에 대한 헌법소원심판 청구기간은 헌법재판소가 구성된 1988. 9. 19.부터 기산하여야 한다(헌재 1991. 9. 16. 89헌마151 ). 그런데 청구인들은 헌법재판소 구성일인 1988. 9. 19.로부터 1년이 훨씬 지난 2014. 6. 11. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였으므로 청구기간을 준수하지 못하였다.

청구인들은 전쟁에 의해 조성된 위난의 시기에 국가기관이 조직적ㆍ집단적으로 자행한 기본권 침해에 대하여는 통상의 법절차가 제공하는 구제절차로 권리구제가 어렵고, 기본권 침해사태를 야기한 국가권력이 집권을 계속하는 동안에는 국가를 상대로 개인이 권리를 행사하거나 통상의 쟁송을 제기하여 구제를 받는 것이 불가능하므로, 청구기간 도과에 정당한 사유가 있다고 주장한다.

헌법재판소법 제40조 제1항에 따라 행정소송법 제20조 제2항 단서가 헌법소원심판에 준용되므로, 정당한 사유가 있는 경우에는 제소기간이 지났더라도 헌법소원심판청구가 적법할 수 있다. 여기에서 정당한 사유라 함은 청구기간 도과의 원인 등 여러 가지 사정을 종합하여 지연된 심판청구를 허용하는 것이 사회통념상으로 상당한 경우를 뜻하는 것으로(헌재 1993. 7. 29. 89헌마31 ), 일반적으로 천재 그 밖에 피할 수 없는 사정과 같은 객관적 불능의 사유와 이에 준하는 사유뿐만 아니라 일반적 주의를 다하여도 그 기간을 준수할 수 없는 사유를 포함한다(헌재 2001. 12. 20. 2001헌마

39 참조).

그런데 6ㆍ25전쟁이 끝난 지 이미 60여년이 지났고, 그 사이 정권이 수차례 바뀌면서 기본권 침해사태를 야기한 국가권력은 소멸하였으며, 민주화 이후 꽤 오랜 기간 통상의 법절차가 제대로 작동하고 있었으므로 위와 같은 청구인들 주장 사유는 청구기간 도과의 정당한 사유로 보기 어렵다. 또 국방부가 청구인들과 같은 소년병의 실체를 2008년에야 비로소 인정하였다는 사실이나, 정부 및 국회에서 청구인들의 예우 개선을 위한 법률 제정을 약속하여 이를 믿었다는 등의 사유 역시 헌법소원심판청구의 청구기간을 준수할 수 없었던 정당한 사유에 해당한다고 보기 어렵다. 따라서 이 사건 징집행위에 대한 심판청구는 청구기간을 지키지 못하여 부적법하다.

다. 이 사건 입법부작위에 대한 판단

(1) 입법부작위에 대한 헌법소원심판청구가 적법하려면 ① 헌법에서 기본권보장을 위해 법률에 명시적으로 입법위임을 하였음에도 불구하고 입법자가 이를 이행하지 않고 있는 경우 또는 ② 헌법 해석상 특정인의 기본권을 보호하기 위한 국가의 입법의무가 발생하였음이 명백함에도 불구하고 입법자가 아무런 입법조치를 취하지 않고 있는 경우이어야 한다(헌재 2003. 5. 15. 2000헌마192 등).

(2) 소년병들의 피해배상을 위한 특별법 제정과 관련된 헌법규정으로는 국가배상에 관한 조항을 들 수 있다. 제헌헌법 제27조 제3문은 “공무원의 직무상 불법행위로 인하여 손해를 받은 자는 국가 또는 공공단체에 대하여 배상을 청구할 수 있다.”고 규정하였다. 그 뒤 조문의 위치와 자구의 변화는 있었으나 이 규정은 지금까지 존속되어, 현행 헌법 제29조 제1항 제1문은 “공무원의 불법행위로 손해를 받은 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 국가 또는 공공단체에 정당한 배상을 청구할 수 있다.”고 규정

하고 있다.

헌법 제29조 제2항은 “군인ㆍ군무원ㆍ경찰공무원 기타 법률이 정하는 자가 전투ㆍ훈련 등 직무집행과 관련하여 받은 손해에 대하여는 법률이 정하는 보상 외에 국가 또는 공공단체에 공무원의 직무상 불법행위로 인한 배상은 청구할 수 없다.”고 규정하고 있다. 그러나 이와 같은 이중배상금지조항은 소년병들에 대한 징집행위와 그에 따른 참전 및 군복무행위로 손해가 발생한 지 15년여가 지난 뒤인 1972년 헌법에서 비로소 규정되었다. 그러므로 이 사건 소년병들에 대한 피해배상 입법의무는 헌법 제29조 제1항을 근거로 발생한다고 볼 수 있는데, 이미 1951. 9. 8. 법률 제231호로 국가배상법이 제정되어 현재까지 존속하고 있다.

이와 같이 국가의 불법행위로 인하여 발생하는 손해를 배상하는 일반법을 제정하여야 할 입법의무는 제헌헌법부터 현행 헌법에 이르기까지 일관되게 규정하고 있지만, 소년병들의 피해배상을 위한 특별법을 제정할 것을 위임하는 규정은 따로 두고 있지 않다(헌재 2003. 5. 15. 2000헌마192 등 참조).

(3) 한편, 헌법 제10조 제2문은 “국가는 개인이 가지는 불가침의 기본적 인권을 확인하고 이를 보장할 의무를 진다”고 규정함으로써, 소극적으로 국가권력이 국민의 기본권을 침해하는 것을 금지하는 데 그치지 아니하고, 나아가 적극적으로 국민의 기본권을 타인의 침해로부터 보호할 의무를 부과하고 있다. 이러한 국가의 기본권 보호의무로부터 국가 자체가 불법적으로 국민의 생명권, 신체의 자유 등 기본권을 침해하는 경우 그에 대한 손해배상을 해 주어야 할 국가의 작위의무가 도출된다고 볼 수 있다(헌재 2003. 1. 30. 2002헌마358 참조).

그런데 국가는 국가배상법 제정을 통해 스스로의 불법행위로 인한 손해를 배상함

으로써 그 피해를 회복하여 주는 국가배상제도를 마련하고 있다. 국가배상법상의 손해배상청구는 국가의 불법행위로 인한 것이면 누구나 가능하다. 군인 등이라 하더라도 이중배상금지 조항이 생기기 전에는 국가배상청구를 할 수 있었다. 따라서 청구인들도 이 사건 징집행위로 인한 손해에 대해 배상청구를 할 수 있는 주체가 된다. 다만, 국가배상법상 손해배상청구권의 소멸시효는 “피해자나 법정대리인이 그 손해 및 가해자를 안 날로부터 3년”, “불법행위를 한 날로부터 5년”으로 청구인들이 국가배상법에 따라 손해배상을 청구하는 길은 사실상 막혀 있다.

그렇다면 청구인들의 주장과 같이 국방부가 이 사건 징집행위의 위법성을 부정하고 국회의원들이 배상입법을 약속하여 기존 배상제도를 이용한 구제가 아니라 특별법 제정에 대한 기대가 청구인들에게 있었다고 볼 여지가 있다. 그러나 이러한 기대만으로는 기존의 국가배상법 이외에 소년병만을 위한 피해배상 특별법의 제정의무가 국가에게 발생하였다고 볼 수는 없다.

더욱이 국가배상법 이외에도 청구인들의 희생과 공헌을 보상하기 위한 법률들이 존재한다. 즉, 6ㆍ25전쟁에 참전하여 전투를 치른 사람에 대하여는 참전유공자법에 따라 참전명예수당ㆍ의료지원ㆍ양로보호 등을 지원하고 있으며, 6ㆍ25 참전으로 상이를 입거나 순직한 사람은 본인이나 유족이 국가유공자법에 따라 지원과 예우를 받게 되어 보훈급여금ㆍ교육지원ㆍ취업지원ㆍ의료지원 등을 받을 수 있다. 청구인들은 모두 참전유공자로 등록되어 있고, 청구인 장○율과 윤○수는 국가유공자로도 등록되어 있어 각 법에 따른 보상과 지원을 받고 있다.

입법부가 위와 같이 국가배상법과 다양한 특별법을 제정하여 청구인들의 피해와 희생을 보상 내지 배상받을 수 있도록 입법의무를 이행한 이상, 기존의 입법 외에 청

구인들만을 위한 특별법 제정의무가 헌법해석상 새로 발생하였다고 볼 수는 없다.

(4) 다만, 6ㆍ25 참전 소년병의 대다수가 3년 1개월의 전쟁 중에서도 가장 위급하고 희생이 많았던 1950년 8월의 낙동강 방어선 전투와 1ㆍ4 후퇴를 전후한 5-6개월 사이에 법령상 명확한 근거 없이 징집되어 전투를 치렀으며, 이들의 희생과 공헌이 전란 극복의 밑거름이 된 것이 사실이다. 그럼에도 불구하고 소년병들은 학도의용군과 달리 학생복귀령의 대상이 되지 못하였을 뿐 아니라 휴전 뒤에도 군에 남아 임무를 수행하였다. 징집 당시 15-17세였던 소년병들은 건장한 청장년 군인들과 똑같은 상황에서 전쟁을 치렀고, 그 와중에 면학의 황금기를 놓쳐 신체적으로나 정신적으로 온전한 발전을 하기 어려웠다. 때문에 제대 뒤에도 사회 적응과 자립 기반 마련에 큰 어려움을 겪을 수밖에 없었다.

이와 같이 소년병들이 입은 피해가 매우 크고 남다름에도 불구하고, 그동안 국가배상청구를 통해 충분히 배상을 받을 수 있는 기회가 있었음을 이유로 적절한 시기에 그러한 절차를 밟지 못해 충분한 배상을 받지 못한 책임을 이들에게 전적으로 돌리는 것은, 강제징집행위와 관련한 행위의 실체나 불법성에 대한 진상 규명이 용이하지 않았고 실체가 어느 정도 밝혀졌을 당시에는 이미 시효가 지나 현실적으로 구제가 어려웠다는 점에서 그대로 수긍하기 어려운 측면이 있다. 그리고 현재 시행중인 보상관련 법률 역시 성인으로서 참전한 사람과 소년병을 동일하게 취급하고 있어, 소년병들이 입은 피해의 특수성과 중대성을 충분히 고려하고 있다고 보기 어렵다.

따라서 비록 헌법상 또는 헌법해석상 소년병만 대상으로 하는 입법의무를 도출하기는 어렵다 하더라도, 입법자가 그 입법재량으로서 별도의 특별법을 제정하거나 기

존 법률을 개정함으로써 소년병의 특수한 희생과 공헌에 따른 보상 내지 배상을 도모하는 것이 금지된 것은 아니다. 오히려 재정 여건이 허락된다면 소년병들의 희생을 기리고 피해를 보상 내지 배상하는 방법을 강구하는 것이 바람직하다.

5. 결론

청구인들의 심판청구는 부적법하므로 이를 모두 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

재판관 이정미

재판관 김이수

재판관 이진성

재판관 김창종

재판관 안창호

재판관 강일원

재판관 서기석

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