서울 ○○구 ○○동 ○○○ - ○ ○○빌딩 ○층

대표이사 김○○

2. ○○투자증권 주식회사

서울 ○○○구 ○○○동 ○○ - ○

대표이사 황○○

채권자들 소송대리인 법무법인 광장

담당변호사 유원규, 이은재, 이완식, 오창석, 김인권, 이지영, 조원희

서울 ○○구 ○○로2가 ○○○ ○○ 센터빌딩 ○○층

대표이사 중화인민공화국인 린○○○

소송대리인 법무법인 ( 유 ) 화우 담당변호사 정덕모

법무법인 충정 담당변호사 최우영, 손도일

2. 항고비용은 채권자들이 부담한다 .

제1심 결정을 취소한다. 채권자들과 채무자 사이의 서울중앙지방법원 2010카합14호

우선협상대상자지위보전등가처분 신청사건에 관하여 위 법원이 2010. 2. 8. 에 한 가처

분결정 ( 이하 ' 이 사건 가처분결정 ' 이라 한다 ) 을 인가한다 .

2. 채무자의 신청취지

이 사건 가처분결정을 취소하고, 채권자들의 가처분신청을 모두 기각한다 .

가. 채권자들이 채무자 등을 상대로 서울중앙지방법원 2010카합14호로 제기한 우선 협상대상자지위보전등가처분 신청사건에 대하여 위 법원은 2010. 2. 8. 담보제공을 조건으로 " 채권자들로 구성된 컨소시엄이 이 사건 가처분결정 고지일부터 30일간 서울 OOO구 OOO동 OO에 신축될 ' ○○○프로젝트 오피스타워 # 1 ' 건물 ( 이하 ' 이 사건 건물 ' 이라 한다 ) 매각절차에서 단독 우선협상대상자 지위에 있음을 정하고, 채무자는 이 사건 가처분결정을 고지받은 즉시 채권자들과 매각 협상을 진행하여야 하며, 위 30일의 기간 동안 채권자들 이외의 자와 협상을 하거나 양해각서 또는 매매계약을 체결하여서는 아니 된다 " 는 취지의 이 사건 가처분결정을 하였다 .

나. 이에 대하여 채무자는 위 법원 2010카합510호로 이의신청을 하였는데, 위 법원

은 2010. 3. 8. 이 사건 가처분결정을 취소하고, 채권자들의 가처분신청을 기각하는 제1심 결정을 하였다 .

2. 이 사건 건물의 매각추진 경위 등이 사건 기록 및 심문 전체의 취지에 의하면 다음의 사실이 인정된다 .

가. 채무자는 주식회사 ○○은행 등 4개 금융기관 ( 이하 ' 대주단 ' 이라 한다 ) 으로부터 약 2, 000억 원을 대출받아 이 사건 건물의 신축을 추진하였다. 채무자는 프로젝트 파이낸싱을 통해 자금을 조달하고 그 일부로 대주단에 대한 채무를 상환할 계획이었으나, 프로젝트 파이낸싱의 추진이 지연됨에 따라 위 대출금을 변제기에 상환할 수 없게 되었다 .

나. 대주단은 위 대출금 채무의 만기를 연장하면서 대출금의 회수를 확보할 목적으로 2009. 2. 10. 채무자와 사이에 별지 협약서 ( 발췌 ) 기재와 같이 일정한 조건 아래 채무자로부터 이 사건 건물의 매각권한을 위임받기로 하는 내용의 협약 ( 이하 ' 이 사건 협약 ' 이라 한다 ) 을 체결하였다 .

다. 채무자가 이 사건 건물에 관하여 2009. 4. 11. 까지 구속력 있는 양해각서 또는 매매계약을 체결하지 못하자, 대주단은 이 사건 협약에 따라 위임받은 매각권한을 행사하기로 하여 ○○○○증권 주식회사를 매각자문사로 선정하고 이 사건 건물에 대한 입찰절차를 진행하였다 .

라. 위 입찰절차에서 대주단은 2009. 11. 5. 진성매각 ( True Sale ) 부문에 대하여 채 권자들로 구성된 컨소시엄에 2010. 1. 10. 까지 단독 우선협상대상자의 지위를 부여하여 채무자와 양해각서를 체결하도록 하기로 결정하고, 별지 통지서 ( 발췌 ) 기재와 같이 ' 채무자가 투자증권과 진행 중인 구조화매각 ( Structured Sale ) 방식의 매각 협상에 대하여는 2009. 11. 30. 까지 투자확약서 ( LOC ) 를 징구할 수 있는 기회를 부여하되 , 위 기한까지 투자확약서를 수령하지 못하는 경우 투자증권과의 협상권은 인정하지 않고 채권자들만 단독 우선협상 진행 ' 이라는 내용이 포함된 통지서 ( 이하 ' 이 사건 통지서 ' 라고 한다 ) 를 매각자문사를 통하여 채권자들에게 송부하였다 .

마. 이에 채권자들은 채무자와 양해각서 체결을 위한 협상을 개시하였다. 그런데 채무자는 2009. 11. 30. 까지 투자증권으로부터 투자확약서를 수령하지 못하였음에도 불구하고 그 후에도 계속하여 제3자와 이 사건 건물의 매각을 추진할 독자적인 권한이 있다고 주장하면서 채권자들에게 양해각서에 채무자의 독자적 매각 권한을 명시할 것을 요구하였다. 반면 채권자들은 이 사건 통지에 따라 2009. 11. 30. 이후에는 채권자들에게 배타적, 독점적 우선협상권이 있다고 주장하였다. 이러한 양측의 입장 대립 등으로 말미암아 협상이 진전되지 못하여 채권자들은 당초 예정된 기한인 2010. 1. 10 .

이 도과한 현재까지 투자확약서를 제출하지 못하였다 .

3. 피보전권리에 대한 판단

가. 당사자들의 주장 요지

채권자들은, 이 사건 통지서는 채무자로부터 이 사건 건물의 매각권한을 위임받은 대주단이 우선협상대상자로 선정된 채권자들에게 발송한 것으로서 채무자에 대하여도 구속력을 가지고 있는바, 이 사건 통지서에는 채무자가 2009. 11. 30. 까지 투자 .

증권의 투자확약서를 징구하지 못하는 것을 조건으로 하여 채무자의 독자적 매각권한을 박탈하고 채권자들에게 배타적, 독점적 우선협상대상자의 지위를 부여하는 것으로 기재되어 있으므로, 채무자는 이 사건 통지서에 따라 채권자들에게 배타적, 독점적 우선협상대상자로서의 지위를 인정하고, 제3자와 이 사건 건물의 매각에 관한 협상을 진행하여서는 아니 된다고 주장한다 .

이에 대하여 채무자들은 채권자들이 진성매각 분야에서의 우선협상대상자이기는 하지만 독점적 우선협상대상자로서의 지위까지 가지고 있다고 할 수는 없고, 이 사건 통지서는 대주단이 작성한 것에 불과하여 제3자인 채무자에게는 어떠한 구속력도 가질 수 없다고 주장한다 .

나. 이 사건 통지서의 의미

이 사건 통지서가 일정한 조건이 성취되는 경우 채무자의 독자적인 매각 권한을 제한하고 채권자들에게 배타적, 독점적인 우선협상권을 인정한다는 취지인지에 관하여 다툼이 있으므로, 이에 관하여 살핀다 .

이 사건 통지서는 이 사건 건물의 매각방식을 진성매각 ( True Sale, 환매조건이 없는 통상의 매각을 말한다 ) 방식과 구조화매각 ( Structured Sale, 환매조건을 붙인 매각을 말한다 ) 방식으로 구분하면서, 진성매각 방식에 관하여 채권자들에게 단독 우선협상대상자의 지위를 부여하는 데에 그치지 않고 두 가지 방식의 진행절차에 관하여 언급하고 있다. 즉, 앞에서 본 바와 같이 채무자가 별도로 투자증권과 협상중인 구조화 매각에 관하여는 그 협상시한을 2009. 11. 30. 까지로 정하고 그 시한까지 투자확약서를 수령하지 못하는 경우에는 채권자들과 사이에서만 단독 우선협상을 진행한다고 명시하고 있다. 또한, 채무자가 위 협상시한까지 투자증권으로부터 투자확약서를 수령하는 경우에는 두 가지 방식의 매각조건 등을 비교하여 최종매수자를 결정하는 것으로 정하고 있다 .

만일, 채무자가 대주단이 추진하는 매각절차와 무관하게 언제든지 별도의 매각절차를 병행하여 진행할 수 있고, 그 결과가 최종매수자의 결정에 영향을 미칠 수 있는 것이라면, 이 사건 통지서에 위와 같이 채무자와 투자증권 사이의 매각협상에 관하여 그 협상시한을 정하는 내용을 언급할 필요가 없을 것이다 .

위와 같은 사정들을 고려하면, 이 사건 통지서는 채무자가 2009. 11. 30. 까지. . .

투자증권으로부터 투자확약서를 수령하지 못한다는 조건이 성취되는 경우에는 채무자가 제3자와 독자적으로 매각협상을 진행할 수 있는 권한을 제한하고 두 가지 방식을 통틀어 채권자들에게 배타적, 독점적인 우선협상대상자의 지위를 부여한다는 취지로 보아야 한다 .

다. 이 사건 협약에 의하여 대주단이 채무자의 독자적 매각권한을 제한하고 채권자들에게 배타적, 독점적인 우선협상대상자의 지위를 부여할 수 있는지 여부 채권자들은, 이 사건 협약은 " 채무자가 독자적 매각권한을 행사할 때에도 매각조건 · 내용 · 시기 등에 관하여 반드시 사전에 대주단과 협의하여야 하고, 대주단이 요구할 경우에는 협상권까지 위임하여야 하며, 대주단이 매각조건을 거부할 경우 이에 따라야 한다 " 고 규정하고 있는바, 채무자에게 인정되는 매각권의 내용은 매우 제한적인 권한에 불과한 반면, 대주단은 별도의 위임이나 조건의 제한 없이 무조건적이고 완전한 매각권한을 가지고 있으므로, 채무자의 독자적 매각권한을 박탈하고 채권자들에게 배타적, 독점적인 우선협상대상자의 지위를 부여할 권한이 있다고 주장한다 .

살피건대, 이 사건 협약은 대주단에게 이 사건 건물의 매각에 관한 일체의 사항에 대한 결정권 및 협상권 등이 자동으로 부여된 이후에도 채무자가 이 사건 건물의 매각에 관한 권한을 독자적으로 행사할 수 있음을 명시적으로 규정하고 있다 .

이 사건 협약은 채무자가 독자적 매각 권한을 행사하는 경우라도 대주단이 협상 권한 자체의 위임을 요구할 경우 이에 따르도록 정하고 있으나, 이는 채무자가 독자적인 매각절차를 진행할 수 있음을 전제로 하여, 그 매각절차의 진행 중에 대주단이 협상 권한만을 위임받을 수 있다는 취지에 불과하여 이를 근거로 대주단이 채무자의 독자적 매각권한을 박탈하고 배타적, 독점적 우선협상대상자 선정에 관한 법률행위를 할 수 있다고 보기는 어렵다 .

또한, 이 사건 협약에는 대주단이 채무자가 독자적인 매각절차에서 확정한 매각조건을 거부할 수 있고 이 경우 채무자는 대주단의 결정에 따라야 하는 것으로 규정되어 있으나, 채무자는 대주단의 거부권 행사에도 불구하고 확정한 매각조건에 따른 양해각서 또는 매매계약을 유효하게 체결할 수 있음을 전제로 하여, 채무자가 대주단의 거부결정을 따르지 않는 경우 기한의 이익 상실이라는 불이익을 부과할 수 있다고 규정하고 있으므로, 위와 같은 대주단의 거부권을 근거로 하여 대주단이 채무자의 독자적 매각권한을 박탈하고 배타적, 독점적 우선협상대상자 선정에 관한 법률행위를 할 수 있다고 보기도 어렵다 .

결국, 채권자들의 위 주장은 이유 없다 .

라. 채무자의 매각권한을 제한하고 채권자들에게 배타적, 독점적인 우선협상대상자의 지위를 부여하는 것에 관하여 채무자와의 사전 협의 또는 채무자의 추인이 있는지 여채권자들은, 이 사건 통지서에 포함된 채무자의 매각권한 제한의 내용은 채무자와 대주단이 사전 협의를 거친 것이라고 주장하나, 이 사건 기록과 심문 전체의 취지만으로는 이를 인정하기 어렵고, 달리 이에 관한 소명이 없으므로, 채권자들의 위 주장은 이유 없다 .

채권자들은 다시, 이 사건 통지서에 포함된 채무자의 매각권한 제한 및 채권자에 대한 배타적, 독점적 우선협상권 부여에 대하여 채무자가 묵시적으로 추인하였다고 주장한다 .

살피건대, 무권대리행위나 무효행위의 추인은 무권대리행위 등이 있음을 알고 그 행위의 효과를 자기에게 귀속시키도록 하는 단독행위로서 그 의사표시의 방법에 관하여 일정한 방식이 요구되는 것이 아니므로 명시적이든 묵시적이는 묻지 않는다 할 것이지만, 묵시적 추인을 인정하기 위해서는 본인이 그 행위로 처하게 된 법적 지위를 충분히 이해하고 그럼에도 진의에 기하여 그 행위의 결과가 자기에게 귀속된다는 것을 승인한 것으로 볼 만한 사정이 있어야 할 것이므로 이를 판단함에 있어서는 관계되는 여러 사정을 종합적으로 검토하여 신중하게 하여야 한다 ( 대법원 2009. 9. 24. 선고 2009다37831 판결 참조 ) .

이 사건 기록에 의하면, 대주단은 2009. 11. 5. 채무자에게 채권자들을 우선협상대상자로 선정하였음을 통지하면서, 그 통지서에 별첨 통지서 ( 발췌 ) 중 [ 별지 ] 부분과 동일한 내용을 포함시킨 사실, 그 이후 채무자는 채권자들과 매각협상을 개시하였고 2009. 11. 24. 채권자들과 비밀유지약정을 체결한 사실을 인정할 수 있다 .

그러나 채무자가 이 사건 통지서의 내용에 완전히 동의하지 않는다고 하여 이 사건 건물의 매각을 위한 협상의 기회 자체를 거부할 필요는 없었던 것으로 보이므로, 채무자가 대주단으로부터 이 사건 통지서와 동일한 내용이 담긴 통지서를 받고도 즉시 이의를 제기하지 않고 채권자들과 매각협상을 진행하였다는 사실만으로 채무자가 일정한 조건의 성취될 경우 자신의 매각권한이 제한되고 채권자들에게 배타적, 독점적 우선협상권이 부여된다는 것을 진의에 기하여 승인한 것으로 보기는 어렵다. 오히려 이 사건 기록에 의하면, 채무자는 대주단으로부터 송부받은 양해각서 초안을 검토한 후, 2009 .

12. 16. 대주단에게 채권자들과의 매각협상과는 별도로 채무자가 독자적인 매각권한을 행사할 수 있다는 점이 양해각서에 반영되어야 한다는 뜻을 통지한 사실을 인정할 수 있는바, 위와 같은 통지에 의하여 채무자는 이 사건 통지서에 기재된 채무자의 독자적 매각권한의 제한을 수용하거나 추인할 의사가 없음을 명확히 하였다고 할 것이다 .

따라서 채권자들의 위 주장도 이유 없다 .

마. 표현대리책임의 성립 여부

채권자들은 마지막으로, 가사 대주단에게 채무자의 매각권한을 제한하고 채권자들에게 배타적, 독점적인 우선협상대상자의 지위를 부여할 권한이 없다고 하더라도, 대주단은 채무자로부터 이 사건 건물의 매각권한을 위임받아 기본대리권을 가지고 있는 상태에서 이 사건 통지서에 의하여 권한을 넘는 대리행위를 한 것으로 볼 수 있으므로, 채무자는 민법 제126조에 따라 표현대리책임을 부담한다고 주장한다 .

살피건대, 민법 제126조에서 말하는 권한을 넘은 표현대리의 효과를 주장하려면 자칭 대리인이 본인을 위한다는 의사를 명시 또는 묵시적으로 표시하거나 대리 의사를 가지고 권한 외의 행위를 하는 경우에 상대방이 자칭 대리인에게 대리권이 있다고 믿고 그와 같이 믿는 데 정당한 이유가 있을 것을 요건으로 하는 것인바, 여기서 정당한 이유의 존부는 자칭 대리인의 대리행위가 행하여질 때에 존재하는 모든 사정을 객관적으로 관찰하여 판단하여야 한다 ( 대법원 2009. 11. 12. 선고 2009다46828 판결 참조 )이 사건 기록에 의하면 채권자들은 대주단이 진행한 입찰절차에 참여할 당시 채무자가 대주단이 진행하고 있는 매각절차와는 별도로 구조화매각 방식의 매각협상을 진행 중이라는 사실을 알고 있었던 것으로 보이고, 앞에서 본 바와 같이 이 사건 통지서에는 그러한 사실이 명시적으로 언급되어 있기도 하므로, 채권자들로서는 채무자가 대주단과는 별도로 독자적인 매각절차를 진행할 권한이 있음을 충분히 인식할 수 있는 상황이었다. 또한 이 사건 통지서에는 ' 채무자가 추진중인 구조화매각 방식에 대하여는 2009. 11. 30. 까지 협상권 및 투자확약서 징구를 인정 ', ' 채무자가 2009. 11. 30. 까지 투자증권의 투자확약서를 징구하지 못하면 협상권은 인정하기 않고 채권자들만 단독 우선협상 진행 ' 등의 사항을 결의한 주체가 대주단이라는 것이 명시적으로 표시되어 있을 뿐만 아니라, 위와 같은 사항은 단순히 대주단이 채무자의 대리인으로서 채권자들에게 우선협상권을 부여하는 내용이 아니라 대주단이 자신의 고유한 권한에 기하여 채무자의 협상권을 제한하는 조치를 통해 채권자들에게 배타적, 독점적 우선협상권을 부여한다는 내용이라고 할 것인데, 채무자의 협상권을 제한하는 행위를 채무자를 위한 대리권의 행사라고 보기도 어려울 뿐만 아니라 당사자 본인의 협상권 제한을 통한 우선협상권의 부여 행위는 통상의 경우 대리권의 범위에 속하는 것으로 인식하기 어려운 면이 있다 .

위와 같은 사정을 고려하면, 채권자들이 채무자에게 대주단이 진행하는 매각절차와는 별도로 독자적인 매각을 추진할 권한이 있는지 여부, 과연 대주단에게 채무자의 독자적 매각권한을 제한할 권한이 부여되었는지 여부를 확인하지 않은 채, 만연히 대주단이 채무자의 독자적 매각권한을 제한하고 채권자들에게 배타적, 독점적 우선협상권을 부여할 대리권을 가지고 있다고 믿었다고 하더라도 그와 같이 믿은 데 정당한 이유가 있다고 보기 어렵다 .

따라서, 채권자들의 위 주장도 이유 없다 .

4. 결론

그렇다면, 채권자들의 이 사건 가처분신청은 피보전권리에 대한 소명이 없으므로, 이 사건 가처분결정을 취소하고 채권자들의 가처분신청을 모두 기각하여야 한다. 제1심 결정은 이와 결론이 같아 정당하므로, 채권자들의 항고를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다 .

판판판 오

판사 사 하 하 태 흥