2. 피고는 원고에게 137,448,290원 및 이에 대하여 2010. 8. 4.부터 2010. 10. 14.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 완제일까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.

3. 원고의 주위적 청구에 대한 나머지 항소 및 예비적 청구에 대한 항소를 모두 기각한다.

4. 소송총비용 중 3/4은 피고의, 나머지 1/4은 원고의 부담으로 한다.

5. 제2항은 가집행할 수 있다.

주위적 청구취지 : 피고는 원고에게 200,000,000원 및 이에 대한 이 사건 소장 부본 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.

예비적 청구취지 : 피고는 원고에게 193,502,527원 및 이에 대한 제1심 판결 선고일부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.

2. 항소취지

제1심 판결 중 아래에서 지급을 명하는 부분에 대한 원고 패소 부분을 취소한다. 피고는 원고에게 주위적으로 200,000,000원 및 이에 대하여 2010. 5. 16.일부터 2010. 7. 19.까지 연 10%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하고, 예비적으로 166,335,280원 및 이에 대한 제1심 판결 선고일부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.

가. 원고, 피고, 소외 1(대법원판결의 소외인)은 소외 2의 자녀들이고, 소외 2는 부천시 오정구 작동 (지번 생략) 임야 21,808㎡(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다) 중 자신의 소유지분인 1/2 지분을 피고와 소외 1에게 각 1/2 지분씩 유증한다는 내용의 이 사건 유언을 하였으며, 이에 따라 피고와 소외 1은 소외 2가 2001. 12. 19. 사망하자 2002. 1. 2. 이 사건 부동산 중 각 1/4 지분에 관하여 2001. 12. 19. 유증을 원인으로 한 소유권이전등기를 경료하였다.

나. 원고는 소외 1과 피고를 상대로 서울중앙지방법원 2003가합5059호, 2003가합44153호(병합) 로 소를 제기하여 주위적으로 이 사건 유언의 무효에 따른 상속회복청구를, 예비적으로 유류분반환청구를 하였고, 위 법원은 주위적 청구를 기각하고 예비적 청구에 관하여는 소외 1과 피고에 대하여 원고에게 이 사건 부동산 중 각 1/24 지분에 관하여 유류분반환을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 명하는 일부인용 판결을 선고하였다.

다. 이에 원고는 서울고등법원 2005나5401호, 2005나5418(병합)호 로 항소하였고, 위 법원은 2005. 11. 17. 위 제1심 판결을 취소하고 소외 1과 피고에 대하여 원고에게 이 사건 부동산 중 각 1/12 지분에 관하여 상속회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 명하는 판결을 선고하였다.

라. 이에 소외 1과 피고는 대법원 2005다75019호, 2005다75026(병합)호 로 상고하였고, 위 법원은 2008. 2. 28. 파기환송판결을 하였다.

마. 위 상고심 계속 중에 이 사건 부동산이 부천시에 수용되어 소외 1은 2005. 12. 2. 이 사건 부동산 중 소외 1과 피고의 각 지분에 대한 수용보상금 합계 673,322,000원(336,661,000원 + 336,661,000원)을 수령한 후, 같은 날 피고에게 피고의 지분에 대한 수용보상금 336,661,000원을 송금함과 동시에 자신의 수용보상금 중 3억 원도 같이 송금하여 이를 피고에게 보관시켰다.

바. 원고는, 위 소송과 별도로 피고를 상대로 수원지방법원 2007가단79660호 로 피고의 수용보상금 중 원고의 유류분에 해당하는 금원의 지급을 구하는 청구를 하여, 2008. 2. 14. ‘피고는 원고에게 56,110,166원 및 이에 대한 2005. 12. 2.부터 2008. 1. 3.까지 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 각 비율로 계산한 금원을 지급하라’는 취지의 판결을 선고받아 그 판결이 확정되었고, 피고 소유의 부동산에 관한 강제경매절차( 수원지방법원 성남지원 2008타경10312 사건)에서 2009. 6. 19. 56,110,166원을 배당받았으며, 소외 1을 상대로 서울남부지방법원 2007가단25609호 로 같은 내용의 청구를 하여 2007. 7. 10. ‘ 소외 1은 원고에게 56,110,166원과 이에 대하여 2007. 5. 16.부터 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급하라’는 판결을 선고받아 그 판결이 확정되었다.

사. 대법원 2005다75019호, 2005다75026(병합)호 사건이 환송된 후 진행된 항소심인 서울고등법원 2008나33087호, 2008나33094호(병합) 사건에서, 소외 1은 청구인낙을 하였고, 원고와 피고 사이에는 담당재판부가 2009. 9. 7. 내린 다음과 같은 내용의 화해권고결정이 확정되었다.

아. 소외 1은 2009. 10. 12. 원고에게 피고에 대한 채권 2억여 원을 양도하였고, 소외 1로부터 채권양도의 위임을 받은 원고는 서울중앙지방법원 2010카기3585호 의사표시공시송달신청 사건을 통하여 2010. 7. 19. 채권양도통지서를 피고에게 공시송달하여 2010. 8. 3. 도달되었다.

[인정증거] 갑 제1, 3, 5, 6, 7, 13, 14, 15, 16, 17, 20호증(가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 주위적 청구에 대한 판단

가. 원고의 주장

소외 1은 피고에 대한 다음과 같은 합계 201,200,141원(147,758,220원 + 33,666,099원 + 14,775,822원 + 5,000,000원)의 채권을 원고에게 양도하고 그 양도사실을 피고에게 통지하였으므로, 피고는 원고에게 그 중 2억 원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

1) 피고는 소외 1을 위하여 보관 중이던 3억 원 중 합계 152,241,780원을 반환하였을 뿐이므로, 피고는 소외 1에게 나머지 보관금 147,758,220원 및 이에 대하여 2008. 3. 1.부터 이 사건 소장부본 송달일인 2010. 3. 1.까지 연 5%의 비율로 계산한 지연손해금 14,775,822원을 지급할 의무가 있다.

2) 피고가 소외 1에게 위 보관금을 제때에 반환하지 아니하여 소외 1이 서울남부지방법원 2007가단25609호 판결에 따른 채무를 원고에게 이행하지 못하게 되어, 위 판결원금 56,110,166원에 대한 2007. 5. 16.부터 2010. 5. 16.까지 3년간의 연 20%의 비율로 계산한 지연손해금 33,666,099원의 손해를 입었으므로 피고는 소외 1에게 이를 지급할 의무가 있다.

3) 소외 1은 2008. 5.경 서울고등법원 2008나33087호, 2008나33094호(병합) 사건에서 청구인낙을 함에 따라, 원고에게 50,000,000원을 반환해야 하는데, 피고가 소외 1에게 위 보관금을 제때에 반환하지 아니하여 그때부터 2010. 5.경까지 2년간 연 5%의 비율로 계산한 지연손해금 5,000,000원의 손해를 입었으므로 피고는 소외 1에게 이를 반환할 의무가 있다.

나. 판 단

소외 1은 피고에게 2억여 원의 채무가 있다고 주장하면서, 2009. 10. 12. 원고에게 피고에 대한 채권 2억여 원을 양도하였고, 소외 1로부터 채권양도의 위임을 받은 원고가 피고에게 채권양도통지를 하여 그 통지가 2010. 8. 3. 피고에게 도달한 사실은 위 인정사실에서 본 바와 같으므로 아래에서는 과연 소외 1이 피고에게 위 원고 주장과 같은 채권을 가지고 있었는지에 대하여 살펴본다.

1) 보관금 및 지연손해금 채권에 대하여

갑 제1, 2, 8호증(가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지에 의하면, 피고는 소외 1로부터 2005. 12. 2. 3억 원을 송금 받은 후 2005. 12. 6.부터 2008. 2. 28.까지 합계 441,450,000원을 소외 1에게 송금하여 주고(원고는 429,950,000원이라고 주장하나, 원고는 2006. 8. 4.자로 피고가 소외 1에게 입금한 11,500,000원을 누락한 것으로 보인다), 합계 41,098,290원(통장으로 입금 받은 돈의 합계 14,480,600원 + 미국에서 송금 받은 돈의 합계 26,617,690원, 원고는 송금할 때 소요된 송금수수료 등도 보관금에 포함되어야 한다고 주장하나 송금수수료 등이 피고가 소외 1을 위하여 보관하고 있는 돈에 포함되어야 한다고 보기는 어렵다)을 다시 송금 받은 사실, 피고가 소외 1에게 송금해 준 위 돈 중 237,800,000원은 피고의 부동산을 구입하기 위해 송금된 사실이 인정된다(을 제2호증의 기재에 의하면, 서울고등법원 2008나33087호 사건에서 피고가 자신의 주택을 구입하기 위하여 들어간 비용이 246,300,000원이라고 자인하고 있으나, 그 중 2006. 9. 4.자 8,500,000원은 소외 1에게 입금된 돈이 아닌 것으로 보인다).

그렇다면 피고는 소외 1에게 137,448,290원 [300,000,000원 - 162,551,710원(441,450,000 - 41,098,290원 - 237,800,000원)]을 지급할 의무가 있었다 할 것이다.

원고는 나아가, 소외 1이 위 보관금에 대한 2008. 3. 1.부터의 연 5%의 비율로 계산한 지연손해금도 가지고 있었다고 주장하나, 피고와 소외 1 사이에 위 보관금에 대하여 이자약정이 있었다거나 소외 1이 피고에게 위 보관금의 반환을 청구하였다는 점에 대하여 이를 인정할 증거가 없으므로 이 부분 원고의 주장은 이유 없다.

2) 손해배상 채권에 대하여

이 부분 원고의 주장이 인정되기 위해서는, 원고가 소외 1을 상대로 서울남부지방법원 2007가단25609호 소송을 제기할 무렵과 소외 1이 2008. 5.경 서울고등법원 2008나33087호, 2008나33094호(병합) 사건의 청구를 인낙할 무렵에, 소외 1이 피고에게 보관금의 반환을 청구하였고, 피고가 그와 같은 사정을 알았거나 알 수 있었음에도 불구하고 소외 1의 청구에 응하지 않은 점이 인정되어야 하는데, 이를 인정할 증거가 없으므로 원고의 이 부분 주장은 모두 이유 없다.

3) 소 결

따라서 피고는 원고에게 137,448,290원 및 이에 대하여 채권양도통지서가 피고에게 송달된 다음날인 2010. 8. 4.부터(채권양도통지서가 피고에게 송달된 때에 비로소 적법한 채권양도인으로서의 이행청구가 있었다고 보아야 한다) 이 판결 선고일인 2010. 10. 14.까지는 민법에서 정한 연 5%의, 다음날부터 완제일까지는 소송촉진 등에 관한 특례법에서 정한 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급할 의무가 있다.

4. 예비적 청구에 대한 판단

가. 원고의 주장

1) 피고가 보관하고 있는 이 사건 부동산의 수용보상금 673,322,000원 중 원고의 상속지분 1/3에 해당하는 224,440,660원은 원고의 몫이므로, 피고는 원고에게 위 금액에서 서울고등법원 2008나33087호, 2008나33094호(병합) 사건의 화해권고결정에서 피고가 원고에게 지급하기로 한 5,000만 원과 피고 소유의 부동산에 관한 강제경매절차( 수원지방법원 성남지원 2008타경10312 사건)에서 원고가 피고에 대한 유류분으로 배당받은 56,110,166원을 공제한 118,330,494원을 지급할 의무가 있다.

2) 피고가 소외 1에게 보관금을 제때에 지급하지 않음으로 인하여 소외 1이 서울남부지방법원 2007가단25609호 판결에 기한 채무를 원고에게 이행하지 못하게 되었으므로, 피고는 원고에게 특별손해로서 위 판결원금 56,110,166원에 대한 2007. 9. 14.부터 2010. 5. 14.까지 연 20%의 비율로 계산한 지연손해금 29,925,421원을 지급할 의무가 있다.

3) 서울고등법원 2008나33087호, 2008나33094호(병합) 사건에서 이 사건 유언이 무효로 되었으므로, 피고는 위 수용보상금 중 원고의 상속분에 해당하는 224,440,660원에 대한 수용보상금 지급일인 2005. 12. 1.부터 원고가 수원지방법원 성남지원 2008타경10312 사건에서 유류분 56,110,166원을 배당받은 2009. 6. 19.까지 연 5%의 비율로 계산한 이자 38,934,219원과 위 수용보상금 중 원고의 상속분에서 원고가 배당받은 56,110,166원을 공제한 나머지 168,330,494원에 대한 2009. 6. 20.부터 2010. 3.말까지 9개월 동안 연 5%의 비율로 계산한 이자 6,312,393원을 부당이득하였다.

4) 따라서 피고는 원고에게 합계 193,502,527원(118,330,494원 + 29,925,421원 + 38,934,219원 + 6,312,393원) 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

나. 판 단

1) 소외 1의 수용보상금 중 원고의 상속분 및 이에 대한 이자 상당의 부당이득 반환 청구

피고가 소외 1의 수용보상금 중 3억 원을 보관하고 있는 사실은 위 인정사실에서 본 바와 같으나, 이는 어디까지나 소외 1이 이 사건 부동산 중 자신의 지분에 대한 수용보상금을 수령한 다음 그 중 3억 원을 피고에게 보관시킨 것이므로, 이 사건 유언이 무효로 됨에 따라 피고가 원고에게 반환할 금원은 112,220,330원(전체 수용보상금 중 원고 주장의 원고 상속분 224,440,660원 × 1/2)에 불과하고 나머지 112,220,330원은 소외 1이 원고에게 반환해야 한다.

따라서 원고의 예비적 청구 중, 소외 1의 수용보상금 중 원고의 상속분에 해당하는 112,220,330원 및 이에 대한 이자 상당의 부당이득 23,675,371원[19,467,109원(위 제2의 가. 3)항 기재 부당이득금 38,934,219원 × 1/2) + 위 제2의 가. 4)항 기재 부당이득금 중 4,208,262원(112,220,330원 × 0.05 × 9/12)] 및 각 이에 대한 지연손해금의 지급을 구하는 부분은 피고에게 그 반환의무가 있음을 전제로 한 것이어서 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.

2) 피고의 수용보상금 중 원고의 상속분 및 이에 대한 이자 상당의 부당이득반환청구

위 인정사실에 의하면, 이 사건 유언이 무효로 됨에 따라 피고는 원고에게 피고의 수용보상금 중 원고의 상속분에서 위 화해권고결정에 의하여 피고가 지급하기로 한 5,000만 원과 원고가 배당받은 피고에 대한 유류분 56,110,166원을 공제한 나머지 6,110,164원[112,220,330원(전체 수용보상금 중 원고 주장의 원고 상속분 224,440,660원 × 1/2) - 50,000,000원 - 56,110,166원, 원미만 버림(이하 같다)] 및 이에 대한 2005. 12. 2.부터 원고가 구하는 바에 따라 2010. 3. 31.까지 민법이 정한 연 5%의 비율로 계산한 이자 1,322,473원[6,110,164원 × 0.05 × (4 + 120/365)], 위 화해권고결정상의 수용보상금 5,000만 원에 대한 2005. 12. 2.부터 위 화해권고결정상의 지급기일인 2009. 10. 30.까지 민법이 정한 연 5%의 비율로 계산한 이자 9,780,821원[50,000,000원 × 0.05 × (3 + 333/365)], 원고가 배당받은 수용보상금 56,110,166원에 대한 2005. 12. 2.부터 배당일인 2009. 6. 19.까지 민법이 정한 연 5%의 비율로 계산한 이자 9,953,789원[56,110,166원 × 0.05 × (3 + 200/365)]의 합계 27,167,247원(6,110,164원 + 1,322,473원 + 9,780,821원 + 9,953,789원) 및 그 중 6,110,164원(악의의 수익자인 피고는 민법 제748조 제2항 에 따라 그가 받은 이익에 민법에서 정한 5%의 비율로 계산한 이자를 붙여 반환할 의무가 있으나, 그 이자상당액을 피고가 얻은 부당이득이라고 할 수 없으므로 이의 이행지체를 원인으로 한 지연손해금까지 지급할 의무는 없다)에 대하여 원고가 구하는 바에 따라 제1심 판결 선고일인 2010. 4. 23.부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있고, 위 인정범위를 초과하는 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

3) 피고의 소외 1에 대한 보관금반환의무 지체에 따른 특별손해 청구

원고가 소외 1을 상대로 서울남부지방법원 2007가단25609호 로 위 수용보상금 중 원고의 상속분에 해당하는 금원의 반환청구를 하였고, 위 법원이 소외 1에 대하여 원고에게 56,110,166원 및 이에 대한 2007. 5. 16.부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈의 지급을 명하는 판결을 선고하여 위 판결이 확정된 사실은 위 인정사실에서 인정한 바와 같으나, 피고는 소외 1에 대한 관계에서 보관금 반환의무를 부담할 뿐이고, 피고의 소외 1에 대한 보관금 반환의무의 이행지체와 소외 1의 원고에 대한 위 확정판결에 따른 의무의 이행지체 사이에 인과관계가 있다고 볼 자료가 없으므로, 피고에 대하여 그 이행지체에 따른 손해배상을 구할 수는 없다.

따라서 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

4) 소결론

따라서 피고는 원고에게 27,167,247원 및 그 중 6,110,164원에 대한 2010. 4. 23.부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

5. 결 론

그렇다면, 원고의 주위적 청구와 예비적 청구는 위에서 인정하는 범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고 나머지는 이유 없어 이를 모두 기각하여야 할 것인바, 제1심 판결 중 주위적 청구에 관하여는 이와 일부 결론을 달리하여 부당하므로 제1심 판결 중 주위적 청구에 관한 원고 패소부분을 취소하여 피고에게 위 금원의 지급을 명한다. 한편, 제1심 판결 중 예비적 청구에 관한 부분도 이와 결론을 일부 달리하여 부당하나, 원고만이 항소한 이 사건에 있어 제1심 판결을 원고에게 불이익하게 변경할 수는 없다. 따라서 원고의 주위적 청구에 관한 나머지 항소와 예비적 청구에 관한 항소를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.