소송대리인 변호사 최정규, 조영신

2. 피고가 2018. 11. 22. 원고에 대하여 한 '외국인근로자 사업장변경 처분 취소 통지' 가운데 원고가 2018. 2. 28. 신청하였던 사업장변경신청을 취소한 부분, 원고에게 조속히 출국할 것을 명한 부분을 모두 취소한다.

3. 소송비용 중 1/10은 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다.

가. B과 원고 및 C의 각 근로계약 체결

1) 주식회사 B(이하 'B'이라 한다)은 2016. 12. 8. D 주식회사로부터 E 공사 중 토목공사(이하 '이 사건 공사'라 한다)를 하도급(공사기간: 2016. 12. 8.부터 2019. 10. 19.까 지)받았다.

2) B은 피고에게 외국인근로자 고용허가신청을 하였고, 피고는 B에게 외국인구직자 명부에 등록된 사람 중에서 적격자인 캄보디아 국적의 원고, C(이하 'C'라 한다) 등을 추천하였으며, B이 원고, C 등을 선정하자 피고는 2017. 5. 2. B에게 근로계약기간(고 용허가기간)을 2017. 7. 11.부터 2020. 7. 10.까지로 정하여 원고, C 등에 관한 외국인 근로자 고용허가를 하였다.

3) B과 원고는 2017. 5. 2. 원고가 2017. 7. 11.부터 2020. 7. 10.까지 이 사건 공사 현장에서 근로를 제공하고, B이 그 대가로 원고에게 임금을 지급하기로 하는 내용의 근로계약을 체결하였다. B은 같은 날 C와도 위와 같은 내용의 근로계약을 체결하였다. 4) 원고와 C는 2017. 7. 11. 비전문취업(E-9) 체류자격으로 대한민국에 입국하여 이 사건 공사 현장에서 근무하게 되었다.

나. B의 이탈 신고 및 피고의 제1 통지

1) B은 2017. 10. 17. 피고에게 원고와 C에 관해 사유 발생일을 각 "2017. 9. 24.", 발생 사유를 각 "이탈"로 하는 외국인근로자 고용변동 등 신고(이하 '이 사건 신고'라 한다)를 하였다.

2) 원고와 C는 경기지방노동위원회에 B을 상대로 ① 2017. 10. 16, "원고와 C는 2017. 7. 10.부터 이 건설사업장에 노동을 제공하여 왔으나, 2017. 9. 16.부터 10. 16. 현재까지 현장소장(F)은 원고와 C에게 내용 미상의 한글문서를 써서 제출하라고 강요하고, 캄보디아로 보내겠다는 협박을 하며, 기한을 정하지 않은 정직처분을 내리고, 원고와 C가 출근할 때마다 작업장 출입을 막고, 근로수령을 거부하고 있다."라고 주장하면서 부당정직 구제신청을 하였고, ② 2017. 11. 20. 이 사건 신고가 부당해고에 해당한다고 주장하면서 부당해고 구제신청을 추가하였다.

3) 경기지방노동위원회는 2017. 12. 13. "원고와 C에게 근로제공의사가 있다고 보기 어려우므로 부당해고 구제신청의 이익은 소멸하였고, 이에 따라 선행하는 부당정직 구제신청의 이익 또한 없다."라는 이유로 원고와 C의 구제신청을 모두 각하하는 결정을 하였다.

4) 피고는 2018. 2. 2. B에게 "외국인근로자 고용변동 신고 처리결과 알림"이라는 제목의 공문을 보냈는데(이하 '제1 통지'라 한다), 그 주요내용은 아래와 같다.

2. 귀하가 이탈 신고한 외국인근로자(원고 및 C)의 고용변동과 관련, 당사자 제출 자료 및 외국인근로자 권익보호협의회 결과 등을 종합적으로 고려하여 해당 외국인근로자들의 고 용변동 사유를 아래와 같이 변경하였음을 알려드립니다. 가. 고용변동 유형: 근로계약 중도 해지 나. 근로계약 중도 해지 사유 외국인근로자들의 결근이 '외국인근로자의 고용 등에 관한 법률'(이하 '외국인고용 법'이라한다)시행령제23조제3호)가정한고용변동사유중'이탈'의요건인

“외국인근로자가 사용자의 승인을 받는 등 정당한 절차 없이 5일 이상 결근하거나 그 소재를 알 수 없는 경우” 에 해당한다고 볼 수 없고 당사자간 계속된 분쟁 등으로 해당 외국인근로자들이 동 사업장에서 계속 근무하는 것 은 적합하지 않은 것으로 사료되어 외국인근로자 원고 및 C의 사업장 변경신청을 수리 함

다. 원고의 사업장변경신청과 근로계약 체결

1) 원고는 2018. 2. 28. 부산지방고용노동청 부산북부지청장(이하 '부산북부지청장'이라 한다)에게 사업장변경신청을 하였고, 부산북부지청장은 같은 날 원고에게 구직등록 일을 "2018. 2. 28.", 구직등록유효기간을 "2018. 2. 28.부터 2015. 5. 28,까지"로 하는 사업장변경신청 외국인 구직등록필증(이하 '제1 구직등록필증'이라 한다)을 교부하였다.

제1 구직등록필증에 첨부되어 있는 안내사항의 주요내용은 아래와 같다.

안내사항 1. 사업장변경신청일로부터 3개월(구직등록유효기간) 이내에 반드시 고용부(고용센터)를 통해 사업장을 변경한 후 법무부(출입국관리사무소)에서 근무처변경허가를 받아야 합니다. 3. 구직등록유효기간에 귀하를 적격 사업장에 추천해드리며, 귀하에게도 그 사실(사업장명, 소재지, 연락처 등)을 안내드립니다. 이 경우 추천(알선)일로부터 3일 이내에 사용자가 귀 하와의 근로계약 체결의사를 고용센터에 전달해야 하며, 이후 고용허가서를 발급받고 근 로계약을 체결하게 됩니다. <사업장 변경절차> ① 외국인근로자는 관할 지방고용노동지청(고용센터)에 사업장변경신청 ② 고용센터는 신청요건을 심사하여 구직등록필증을 발급하고 사업장에 알선 외국인근로자는 알선된 사업장에 연락하여 근로계약 체결의사를 확인 ④ 사용자는 고용센터에 방문하여 고용허가서 발급 후 근로계약 체결 ⑤ 외국인근로자는 근로를 시작하기 전에 관할 출입국사무소에 근무처 변경허가 신청

2) B은 2018. 3. 7. 중앙행정심판위원회에 피고를 상대로 제1 통지의 취소를 구하는 행정심판(이하 '이 사건 행정심판'이라 한다)을 청구하였다.

3) 원고는 제1 구직등록필증에 의해 2018. 5. 11. 사용자 G과 근로계약기간을 2018. 5. 12.부터 2018. 10, 30.까지로 하고, 업무내용을 업종 "건설업", 사업내용 "건물토공 사", 직무내용 "건설 · 채굴 단순 종사원"으로 하는 근로계약을 체결하였다.

4) 원고는 2018. 7. 6. 광주지방고용노동청 전주지청장(이하 '전주지청장'이라 한다)에게 사업장변경신청을 하였고, 전주지청장은 같은 날 원고에게 구직등록일을 "2018. 7. 6.", 구직등록유효기간을 "2018. 7. 6.부터 2018. 10. 6.까지"로 하는 사업장변경신청 외국인 구직등록필증(이하 '제2 구직등록필증'이라 한다)을 교부하였다.

5) 원고는 제2 구직등록필증에 의해 2018. 7. 31. 사용자 H과 근로계약기간을 2018. 8. 18.부터 2020. 7. 10.까지로 하고, 업무내용을 업종 "건설업", 사업내용 "강교제작 및 설치공사", 직무내용 "건설 · 채굴 단순 종사원"으로 하는 근로계약을 체결하였다.

라. 중앙행정심판위원회의 취소재결과 피고의 제2 통지

1) 중앙행정심판위원회는 이 사건 행정심판에서 2018. 10. 10. "원고와 C가 사용자의 승인을 받는 등 정당한 절차 없이 5일 이상 결근하여 이탈한 경우에 해당한다. B의 사업장에서 근무하는 것을 전제로 대한민국에 입국하여 정상적인 근로계약 아래 고용된 원고와 C에 대하여 B의 사업장에서 계속 근무하는 것이 적합하지 않다는 이유로 사업장을 변경토록 하는 제1 통지는 관련 법령의 취지에 부합하지 않는다. 원고와 C가 이탈했다는 이유로 B이 한 근로자고용변동(이탈) 신고를 피고가 사업장변경신청으로 수리한 제1 통지는 위법·부당하다."라는 이유로 제1 통지를 취소하는 재결(이하 '이 사건 재결'이라 한다)을 하였다.

2) 피고는 2018. 11. 22. 원고에게 "외국인근로자 사업장변경 처분 취소 통지"라는 제목의 공문을 보냈는데(이하 '제2 통지'라 한다), 그 주요내용은 아래와 같다.

1. 원고의 B 사업장 고용변동 처분(2018. 2. 8.22)이 중앙행정심판위원회 행정심판 결정에 의 하여 취소되었음을 알려드립니다. 2. 이에 2018. 2. 28.자로 귀하가 신청하였던 사업장변경신청이 취소되고, 2017. 9. 24.자로 이 탈 처리됨을 알려드리오니 조속히 출국하시기 바랍니다.

【인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 4호증, 을 제1 내지 4호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 원고의 주장

제2 통지는 아래와 같은 이유로 위법하다.

가. 절차적 위법

피고는 제2 통지를 하기 전에 원고에게 사전통지를 한바 없고, 제2 통지의 근거라 주장하는 이 사건 재결에 관해서도 행정심판이 제기된 사실 등을 통보해준바 없다.

따라서 제2 통지는 행정절차법 제21조를 위반하였다.

나. 실체적 위법

1) 신뢰보호원칙 위반

원고는 부산북부지청장의 사업장 변경 처분을 신뢰하고 후속절차를 통해 사업장을 변경하였고, 현재 다른 사업장에서 근로를 제공하고 있다.

피고가 제1 통지로 사업장 변경 처분을 하지 않았다면 원고는 B의 사업장에 복직하는 등 다른 선택을 할 수 있었다.

따라서 제2 통지는 신뢰보호원칙에 반한다.

2) 재량권 일탈

원고는 B의 사업장을 이탈한 적이 없다.

이 사건 재결의 기속력은 사용자인 B이 한 이 사건 신고에 대해 피고가 B에게 한 제1 통지에 미치는 것이므로, 피고는 이 사건 신고에 대한 직권처분을 취소하면 될 뿐, 근로자인 원고에 대한 사업장 변경처분을 취소할 필요가 없다.

따라서 제2 통지는 재량권 일탈에 해당한다.

3. 관계 법령

별지 기재와 같다.

4. 이 사건 소의 적법 여부에 관한 판단

가. 제2 통지 중 제1항은 이 사건 재결이 있은 사실을 알리는 관념의 통지에 불과하여 행정처분이라고 볼 수 없고, 원고의 주장을 보면 원고가 이 사건 소로써 취소를 구하는 대상도 제2 통지 중 제2항에 국한된 것으로 보인다.

제2 통지 중 제2항은 아래와 같이 세 부분으로 구성되어 있다.

1 원고가 2018. 2. 28. 신청하였던 사업장변경신청을 취소한다. 원고는 2017. 9, 24. B의 사업장에서 이탈한 것으로 처리되었다. 원고는 조속히 출국하여야 한다.

이 사건 소중위 2부분의 취소를 구하는 부분의 적법 여부에 관해 직권으로 살펴본다.

나. 외국인고용법(2019. 1. 15. 법률 제16274호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제17조 제1항, 외국인고용법 시행령 제23조 제1항에 의하면 사용자는 ① 외국인근로자가 사망한 경우(제1호), ② 외국인근로자가 부상 등으로 해당 사업에서 계속 근무하는 것이 부적합한 경우(제2호), ③ 외국인근로자가 사용자의 승인을 받는 등 정당한 절차 없이 5일 이상 결근하거나 그 소재를 알 수 없는 경우(제3호), ④) 외국인근로자와의 근로계약을 해지하는 경우(제5호), ⑤ 사용자 또는 근무처의 명칭이 변경된 경우(제8호), 사용자의 변경 없이 근무 장소를 변경한 경우(제9호)에는 직업안정기관의 장에게 신고(이하 '외국인근로자 고용변동 등 신고'라 한다)하여야 한다. 외국인고용법 시행규칙 제14조, 별지 제12호 서식에 의하면 사용자가 고용센터 3)에 외국인근로자 고용변동 등 신고를 하면 고용센터는 확인·검토 후 전산입력을 한다.

외국인고용법 제25조 제1항에 의하면 외국인근로자는 ① 사용자가 정당한 사유로 근로계약기간 중 근로계약을 해지하려고 하거나 근로계약이 만료된 후 갱신을 거절하려는 경우(제1호), ② 휴업, 폐업, 외국인고용법 제19조 제1항에 따른 고용허가의 취소, 외국인고용법 제20조 제1항에 따른 고용의 제한, 사용자의 근로조건 위반 또는 부당한 처우 등 외국인근로자의 책임이 아닌 사유로 인하여 사회통념상 그 사업 또는 사업장에서 근로를 계속할 수 없게 되었다고 인정하여 고용노동부장관이 고시한 경우(제2호),

③ 상해 등으로 외국인근로자가 해당 사업 또는 사업장에서 계속 근무하기는 부적합하나 다른 사업 또는 사업장에서 근무하는 것은 가능하다고 인정되는 경우(제3호, 외국인고용법 시행령 제30조 제1항)의 어느 하나에 해당하는 사유가 발생한 경우에는 직업안정기관의 장에게 다른 사업 또는 사업장으로의 변경을 신청(이하 '사업장변경신청'이라 한다)할 수 있다. 외국인고용법 시행규칙 제16조 제1항, 별지 제13호 서식에 의하면 외국인근로자가 고용센터에 사업장변경신청을 하면 고용센터는 확인·검토 후 구직등 록· 전산입력을 하고 외국인근로자에게 취업알선을 한다.다. 피고는 B이 한 원고에게 외국인고용법 시행령 제23조 제1항 제3호의 사유가 발생하였다는 내용의 이 사건 신고에 대해 위 조항이 아니라 같은 항 제5호의 사유가 발생한 것으로 전산입력(제1 통지)을 하였다가, 이 사건 재결에 의해 제1 통지가 취소되자, 이 사건 신고 내용대로 원고에게 같은 항 제3호의 사유가 발생한 것으로 전산입력을 하였다는 사실을 원고에게 통지한 것이 위 ②부분이다. 따라서 위 ② 부분은 B이 한 이 사건 신고를 그대로 수리한 것에 불과하여 원고에 대한 처분이라고 볼 수 없고, 피고가 위 수리에 따라 원고가 B의 사업장에서 무단이탈한 것으로 판단하여 외국인고용법 제25조 제1항 각 호에 규정된 사업장변경신청의 요건에 해당하지 않는다는 이유로 원고의 사업장변경신청을 받아들이지 않으면 원고는 피고의 사업장변경신청 거부처분에 대한 항고소송을 통해 권리구제를 받을 수 있다.

그러므로 위 2부분은 피고가 B이 한 이 사건 신고를 그대로 수리하였다는 사실을 원고에게 알려주는 관념의 통지에 불과하여 그로 인해 원고에게 직접 어떤 불이익이 발생하거나 권리의무에 영향을 미치지 않으므로 행정처분이라고 볼 수 없는바, 이 사건 소 중 위 ②부분의 취소를 구하는 부분은 부적법하다(이하 위 1, 3부분을 '이 사건 처분'이라 한다),

5. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 1 부분에 관하여

1) 원고가 2018. 2. 28. 부산북부지청장에게 사업장변경신청을 한 사실은 앞서 본 것과 같다.

사업장변경신청은 어떤 사업 또는 사업장에서 근무하던 외국인근로자가 직업안정기관의 장에게 다른 사업 또는 사업장에서 근무할 수 있게 구직등록을 하고 취업알선을 해줄 것을 요청하는 행위로, 사인(私人)의 공법행위에 해당한다.

사인인 원고가 한 위 사업장변경신청을 행정청인 피고가 취소할 수 있는 아무런 법적 근거가 없으므로, 더 나아가 살필 필요 없이 1부분은 위법하다.

2) 구직등록의 취소로 볼 경우에 관한 가정적 판단

원고가 2018. 2. 28. 부산북부지청장에게 한 사업장변경신청에 따라서 부산북부지청장이 같은 날 원고에게 제1 구직등록필증을 교부한 사실, 원고는 부산북부지청장이 한 구직등록과 취업알선에 의해 2018. 5. 11. 사용자 G과 근로계약을 체결한 사실은 앞서 본 것과 같으므로, 1부분을 부산북부지청장이 한 위 구직등록을 취소한다는 의미로 볼 경우에 관해 가정적으로 판단한다.

행정행위의 직권취소는 처분청 또는 감독청이 할 수 있는 것인바, 피고는 위 구직등록을 한 처분청이 아니고 부산북부지청장에 대한 감독청에도 해당하지 않으므로, 위 구직등록을 취소할 수 있는 권한이 없다.

따라서 1부분을 위 구직등록을 취소한다는 의미로 보더라도 위법하다.

나. 3 부분에 관하여

1) 원고가 출국대상에 해당하는지 여부에 관하여 외국인고용법 제25조 제2항에 의하면 사용자가 같은 조 제1항에 따라 사업 또는 사업장 변경 신청을 한 후 재취업하려는 외국인근로자를 고용할 경우 그 절차 및 방법에 관하여는 제6조·제8조 및 제9조를 준용한다. 외국인고용법 제8조 제1항, 제3항, 제4항, 제9조 제1항에 의하면 사용자가 직업안정기관의 장에게 외국인근로자 고용허가를 신청하면 직업안정기관의 장은 사용자에게 외국인구직자 명부에 등록된 사람 중에서 적격자를 추천하고, 사용자가 그 추천된 적격자를 선정하면 직업안정기관의 장이 사용 자에게 고용허가를 하며, 사용자는 선정한 외국인근로자와 근로계약을 체결한다. 구 출입국관리법(2018. 3. 20. 법률 제15492호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제21조 제1 항 본문, 출입국관리법 시행령 제26조 제1항, 구 출입국관리법 시행규칙(2018. 5. 15. 법무부령 제927호로 개정되기 전의 것) 제76조 제2항 제2호, [별표 5의2]에 의하면 비전문취업(E-9) 체류자격을 가진 사람이 법무부장관으로부터 근무처의 변경허가를 받으려면 고용허가서, 근로계약서 등을 제출하여야 한다.

외국인고용법 제25조 제3항 본문에 의하면 사업장변경신청을 한 날부터 3개월 이내에 출입국관리법 제21조에 따른 근무처 변경허가를 받지 못하거나 사용자와 근로계약이 종료된 날부터 1개월 이내에 다른 사업 또는 사업장으로의 변경을 신청하지 아니한 외국인근로자는 출국하여야 한다.

원고는 2018. 2. 28. 부산북부지청장에게 사업장변경신청을 하였고, 부산북부지청장의 구직등록 및 취업알선에 따라 사용자 G이 원고를 선정하여 부산북부지청장으로부터 고용허가를 받은 후 2018. 5. 11. 원고와 근로계약을 체결하였으며, 원고는 법무부장관으로부터 근무처 변경허가를 받았다.

원고가 한 위 사업장변경신청과 부산북부지청장이 한 위 구직등록을 피고가 임의로 취소할 수 없음은 앞서 본 것과 같다. 가사 부산북부지청장이 위 구직등록을 취소한다.고 하더라도 그로 인해 G이 부산북부지청장으로부터 받은 고용허가, G과 원고가 2018. 5. 11. 체결한 근로계약, 원고가 법무부장관으로부터 받은 근무처 변경허가의 효력이 없어진다고 볼 수 없다.

따라서 원고는 외국인고용법 제25조 제3항 본문에 규정된 출국대상에 해당하지 않으므로 3부분은 위법하다.

2) 원고가 출국대상에 해당한다고 볼 경우에 관한 가정적 판단

가사 원고가 외국인고용법 제25조 제3항 본문에 규정된 출국대상에 해당한다고 하더라도 구 출입국관리법 제46조 제1항, 제67조 제1항, 제68조 제1항에 의하면 외국인에 대한 강제퇴거, 출국권고, 출국명령의 권한은 지방출입국 · 외국인관서의 장에게 있는바, 그와 같은 권한이 없는 행정청인 피고가 한 이 사건 처분 중 3 부분은 위법하다.

6. 결론

그렇다면 이 사건 소 중 위 2부분의 취소를 구하는 부분은 부적법하므로 각하하고, 이 사건 처분은 위법하므로 취소한다.

판사지창구

판사최윤영

2) '2018. 2. 2.'의 오기로 보인다.

3) 외국인고용법 제6조 제1항에 의하면 위 법에서 '직업안정기관'은 직업안정법 제2조의2 제1호에 따른 직업안정기

관을 말한다. 직업안정법 제2조의2 제1호에 의하면 '직업안정기관'이란 직업소개, 직업지도 등 직업안정업무를

수행하는 지방고용노동행정기관을 말한다. '고용노동부와 그 소속기관 직제' 제19조 제7호에 의하면 지방고용노

동청은 구인·구직 및 취업알선 등 직업안정에 관한 사항의 사무를 관장한다. '고용노동부와 그 소속기관 직제'

제22조 제2항에 의하면 지방고용노동청에 고용안정 관련 사무를 수행하는 고용센터를 둔다.

이에 따라 외국인고용법 제17조 제1항에 직업안정기관의 장에게 하도록 규정되어 있는 외국인근로자 고용변

동 등 신고를 외국인고용법 시행규칙 제14조, 별지 제12호 서식에서는 고용센터에 하도록 규정하고 있다.

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심급 사건

참조조문