나. 위의 경우 연대보증인 상호간에 구상권행사의 요건

나. 위의 경우 연대보증인 중의 한 사람이 채무를 변제하고 다른 연대보증인에게 구상권을 행사하려면 자기의 부담부분을 초과하여 변제를 하여 공동의 면책을 얻은 경우라야 가능한 것이므로 다른 보증인 중 이미 자기의 부담부분을 변제한 사람에 대해서는 구상을 할 수 없다.

원심판결에 의하면, 원심은 소외 1이 소외 대구은행으로부터 어음할인대출을 받음에 있어 원고, 피고, 소외 2, 소외 3이 각 연대보증을 하였다고 인정하였으나 원고가 위 사실인정의 증거로 들고 있는 갑 제2, 3, 4, 5호증이나 을 제12호증, 제19호증에는 위 소외 3이 연대보증을 한 흔적이 보이지 아니한다.

원심은 을 제12호증(어음할인 거래약정서)에 위 소외 3이 연대보증인으로 되어 있는 것을 보고 위 사실인정의 자료로 삼은 듯하나 이는 위 은행에 대한 것이 아니다.

그렇다면 원심판결에는 증거없이 사실을 인정한 위법이 있다 할 것이고 이는 판결에 영향을 미치는 것이라 할 것이니 논지는 이유있다.

2. 피고의 상고이유를 본다.

수인의 보증인이 각자 채무자와 연대하여 채무를 부담하는 경우에 있어서는 보증인 상호간에 연대의 특약이 없는 경우에도 채권자에 대하여는 분별의 이익이 없는 것이므로 각자 채무전액 또는 각자가 약정한 보증한도액 전액을 변제할 책임이 있는 것이라 하겠으나 보증인 상호간의 내부관계에 있어서는 일정한 부담부분이 있는 것이고 일정한 분할액에 한정하여 보증인의 지위에 놓이게 되는 것이라 할 것이다.

그러므로 그 연대보증인중의 한 사람이 채무를 변제하고 다른 연대보증인에게 구상권을 행사하려면 자기의 부담부분을 초과하여 변제를 하여 공동의 면책을 얻은 경우라야 가능한 것이고( 민법 제448조 제2항 , 같은 법 제425조 제1항 ) 따라서 다른 보증인 중 이미 자기의 부담부분을 변제한 사람에 대하여는 구상을 할 수 없고 아직 부담부분을 변제하지 아니한 사람에 대하여만 할 수 있다고 해석하여야 할 것이다.

원심이 확정한 사실에 의하면, 피고는 주채무자인 소외 1의 대구은행에 대한 총 채무 금 56,789,974원 중 금 36,064,724원(원금 29,498,200원, 이자금 6,566,524원)을 변제하여 그의 부담부분 이상을 변제하였다는 것인 바, 그렇다면 원고가 그의 부담부분 이상을 변제하였다 하여도 피고에 대하여는 구상을 할 수 없다고 보아야 할 것인데 원심은 구상권이 있다고 판단하였으니 이는 연대보증인의 구상권행사에 관한 법리를 오해한 위법이 있는 경우라 할 것이고 이는 판결에 영향을 미치는 것이므로 논지도 이유있다.

3, 그러므로 원심판결을 파기하여 사건을 원심인 대구고등법원으로 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.