2. 피청구인 국회가 2005. 8. 4. 법률 제7681호로 공직선거법 제122조의2를 개정하여 지방선거비용을 해당지방자치단체에게 부담시킨 행위가 지방자치단체인 청구인들의 지방자치권을 침해하는 것인지 여부(소극)

2. 지방의회의원과 지방자치단체장을 선출하는 지방선거는 지방자치단체의 기관을 구성하고 그 기관의 각종 행위에 정당성을 부여하는 행위라 할 것이므로 지방선거사무는 지방자치단체의 존립을 위한 자치사무에 해당하고, 따라서 법률을 통하여 예외적으로 다른 행정주체에게 위임되지 않는 한, 원칙적으로 지방자치단체가 처리하고 그에 따른 비용도 지방자치단체가 부담하여야 한다. 다만 국가적 통일성을 유지하기 위하여 국가의 관여가 필요하거나 특정 사안이 해당 지방자치단체의 문제에 그치지 않고 국가 전체의 문제와 직결되는 등의 경우에는 지방자치단체의 독자성을 보장하는 범위 내에서 필요에 따라 국가가 관여할 수 있다.

그런데 지방선거사무는 지방자치단체의 자치사무에 해당하지만, 지방선거는 주민의 대의기관을 구성하는 민주적 방법인 동시에 대표

기관으로 하여금 민주적 정당성을 확보케 함으로써 대의민주주의를 실현하기 위한 불가결한 수단이라 할 것인 바, 선거와 투표에 대한 관리가 공정하게 이루어지도록 하기 위해서는 선거와 투표관리 등의 집행업무 담당기관을 일반행정기관과는 별도의 독립기관으로 구성하여 지방선거를 관리하도록 할 필요가 있고, 이에 이 사건 지방선거사무도 국가기관인 구·시·군 선거관리위원회가 담당하고 있다.한편, 구 지방자치법이나 지방재정법에 비추어 보면, 지방자치단체의 사무를 다른 기관이 맡아 하고 있는 경우에도 그 비용은 원칙적으로 당해 지방자치단체가 부담하여야 할 것이므로 이 사건의 경우와 같이 지방선거의 선거사무를 구·시·군 선거관리위원회가 담당하는 경우에도 그 비용은 지방자치단체가 부담하여야 하고, 이에 피청구인 대한민국국회가 지방선거의 선거비용을 지방자치단체가 부담하도록 공직선거법을 개정한 것은 지방자치단체의 자치권한을 침해한 것이라고 볼 수 없다.

재판관 김종대, 재판관 목영준의 반대의견

우리 헌법은 선거관리를 위한 특별한 헌법기관인 선거관리위원회를 설치하고, 그 구성과 직무범위를 헌법과 법률을 통해 규율함으로써, 지방선거관리사무에 대하여 선거관리위원회가 전권을 행사할 뿐 지방자치단체는 물론 다른 국가기관이 개입할 여지를 완전히 배제하고 있다. 이와 같이 지방선거관리사무에 대하여 헌법기관이자 국가기관인 선거관리위원회가 전적인 권한과 책임을 가짐으로써 지방자치단체는 해당 단체장 및 지방의회의원을 선출하는데 있어서 아무런 결정 및 관여를 할 수 없는 점에 비추어 볼 때, 지방선거관리사무를 지방자치단체의 자치사무에 포함시킬 수는 없다. 지방선거관리사무는 국가의 권한과 책임하에 이루어지는 국가사무라고 할 것인바, 피청구인 국회가 공직선거법 규정을 개정하여 지방선거관리비용을 해당 지방자치단체에게 부담시킨 것은 지방자치단체의 지방재정권을 침해한 것으로서 무효이다.

공직선거법 제122조의2(선거비용의 보전 등) ① 선거구선거관리위원회는 다음 각 호의 규정에 따라 후보자(대통령선거의 정당추천후보자와 비례대표국회의원선거 및 비례대표지방의회의원선거에 있어서는 후보자를 추천한 정당을 말한다. 이하 이 조에서 같다)가 이 법의 규정에 의한 선거운동을 위하여 지출한 선거비용[｢정치자금법｣ 제40조(회계보고)의 규정에 따라 제출한 회계보고서에 보고된 선거비용으로서 정당하게 지출한 것으로 인정되는 선거비용을 말한다]을 제122조(선거비용제한액의 공고)의 규정에 의하여 공고한 비용의 범위안에서 대통령선거 및 국회의원선거에 있어서는 국가의 부담으로, 지방자치단체의 의회의원 및 장의 선거에 있어서는 당해 지방자치단체의 부담으로 선거일후 보전한다. 1. 대통령선거, 지역구국회의원선거, 지역구지방의회의원선거 및 지방자치단체의 장선거

가. 후보자가 당선되거나 사망한 경우 또는 후보자의 득표수가 유효투표총수의 100분의 15 이상인 경우

후보자가 지출한 선거비용의 전액

나. 후보자의 득표수가 유효투표총수의 100분의 10 이상 100분의 15 미만인 경우

후보자가 지출한 선거비용의 100분의 50에 해당하는 금액

2. 비례대표국회의원선거 및 비례대표지방의회의원선거

후보자명부에 올라 있는 후보자중 당선인이 있는 경우에 당해 정당이 지출한 선거비용의 전액

② 제1항의 규정에 따른 선거비용의 보전에 있어서 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 비용은 이를 보전하지 아니한다.

1. 예비후보자의 선거비용

2.「정치자금법」제40조(회계보고)의 규정에 따라 제출한 회계보고서에 보고되지 아니하거나 허위로 보고된 비용

3. 이 법에 위반되는 선거운동을 위하여 또는 기부행위제한규정을 위반하여 지출된 비용

4. 후보자등록기간 중 제135조(선거사무관계자에 대한 수당과 실비보상)제1항에 규정된 자에게 지급된 수당·실비 또는 이 법에 따라 제공하는 경우 외에 선거운동과 관련하여 지출된 수당·실비 그 밖의 비용

5. 정당한 사유 없이 지출을 증빙하는 적법한 영수증 그 밖의 증빙서류가 첨부되지 아니한 비용

6. 후보자가 자신의 차량·장비·물품 등을 사용하거나 후보자의 가족·소속 정당 또는 제3자의 차량·장비·물품 등을 무상으로 제공 또는 대여받는 등 정당 또는 후보자가 실제로 지출하지 아니한 비용

7. 청구금액이 중앙선거관리위원회규칙으로 정하는 기준에 따라 산정한 통상적인 거래가격 또는 임차가격과 비교하여 정당한 사유 없이 현저하게 비싸다고 인정되는 경우 그 초과하는 가액의 비용

8. 선거운동에 사용하지 아니한 차량·장비·물품 등의 임차·구입·제작비용

9.외전동전화에 통화 정보금

10. 그 밖에 위 각 호의 어느 하나에 준하는 비용으로서 중앙선거관리위원회규칙으로

정하는 비용③ 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 비용은 국가 또는 지방자치단체가 후보자를 위하여 부담한다. 이 경우 제5호의 비용은 국가가 부담한다.

1. 제64조(선전벽보)의 규정에 의한 선전벽보의 첩부 및 철거의 비용

2. 제65조에 따른 점자형 선거공보(같은 조 제8항의 점자형 후보자정보공개자료를 포함한다. 이하 이 호에서 같다)의 작성비용과 책자형 선거공보(점자형 선거공보 및 같은 조 제8항의 후보자정보공개자료를 포함한다) 및 전단형 선거공보의 발송비용과 우편요금

3. 제66조(선거공약서) 제8항의 규정에 따른 점자형 선거공약서의 작성비용

4. 제82조의2(선거방송토론위원회 주관 대담·토론회)의 규정에 의한 대담·토론회(합동방송연설회를 포함한다)의 개최비용

5. 제82조의3(선거방송토론위원회 주관 정책토론회)의 규정에 의한 정책토론회의 개최비용

6. 제161조(투표참관)의 규정에 의한 투표참관인 및 제162조(부재자투표참관)의 규정에 의한 부재자투표참관인의 수당과 식비

7. 제181조(개표참관)의 규정에 의한 개표참관인의 수당과 식비

④ 생략

공직선거법 제277조(선거관리경비) ① 생략

② 지방의회의원 및 지방자치단체의 장의 선거의 관리준비와 실시에 필요한 다음 각 호에 해당하는 경비는 당해 지방자치단체가 부담한다. 이 경우 임기만료에 의한 선거에 있어서는 당해 선거의 선거기간개시일이 속하는 연도(제1항 제2호에 해당하는 경비는 당해 선거의 선거일전 180일이 속하는 연도를 포함한다)의 본예산에 편성하여야 하되 늦어도 선거기간개시일전 60일(제1항 제2호에 해당하는 경비는 당해 선거의 선거일전 240일)까지 시·도의 의회의원 및 장의 선거에 있어서는 당해 시·도선거관리위원회에, 자치구·시·군의 의회의원 및 장의 선거에 있어서는 당해 선거구선거관리위원회에 납부하여야 하며, 보궐선거 등에 있어서는 그 사무의 수행에 지장이 없도록 그 선거의 실시사유가 확정된 때부터 15일까지 시·도의 의회의원 및 장의 선거에 있어서는 해당 시·도선거관리위원회에, 자치구·시·군의회의원 및 장의 선거에 있어서는 당해 선거구선거관리위원회에 납부하여야 한다.

1. 제1항 각 호의 경비

2. 선거에 관한 소청에 필요한 경비

3. 선거에 관한 소청의 결과로 부담하여야 할 경비

③～⑤ 생략

지방자치법 제9조(지방자치단체의 사무범위) ① 지방자치단체는 그 관할구역의 자치사무와 법령에 의하여 지방자치단체에 속하는 사무를 처리한다.

② 제1항의 규정에 의한 지방자치단체의 사무를 예시하면 다음 각 호와 같다. 다만, 법률에 이와 다른 규정이 있는 경우에는 그러하지 아니하다.

1. 지방자치단체의 구역, 조직 및 행정관리 등에 관한 사무

가. 관할구역 안 행정구역의 명칭·위치 및 구역의 조정나. 조례·규칙의 제정·개폐 및 그 운영·관리

다. 산하행정기관의 조직관리

라. 산하행정기관 및 단체의 지도·감독

마. 소속공무원의 인사·후생복지 및 교육

바. 지방세와 지방세외수입의 부과 및 징수

사. 예산의 편성·집행 및 회계감사와 재산관리

아. 행정장비관리, 행정전산화 및 행정관리개선

자. 공유재산관리

차. 호적 및 주민등록관리

카. 지방자치단체가 필요로 하는 각종 조사 및 통계의 작성

2. 주민의 복지증진에 관한 사무

가. 주민복지에 관한 사업

나. 사회복지시설의 설치·운영 및 관리

다. 생활곤궁자의 보호 및 지원

라. 노인·아동·심신장애자·청소년 및 부녀의 보호와 복지증진

마. 보건진료기관의 설치·운영

바. 전염병 및 기타 질병의 예방과 방역

사. 묘지·화장장 및 납골당의 운영·관리

아. 공중접객업소의 위생개선을 위한 지도

자. 청소, 오물의 수거 및 처리

차. 지방공기업의 설치 및 운영

3. 농림·상공업 등 산업진흥에 관한 사무

가. 소유지·보등 농업용수시설의 설치 및 관리

나. 농림·축·수산물의 생산 및 유통지원

다. 농업자재의 관리

라. 복합영농의 운영·지도

마. 농외소득사업의 육성·지도

바. 농가부업의 장려

사. 공유림관리

아. 소규모축산개발 및 낙농진흥사업

자. 가축전염병 예방

차. 지역산업의 육성·지원

카. 소비자보호 및 저축의 장려

타. 중소기업의 육성

파. 지역특화산업의 개발과 육성·지원

하. 우수토산품 개발과 관광민예품 개발

4. 지역개발 및 주민의 생활환경시설의 설치·관리에 관한 사무가. 지역개발사업

나. 지방 토목·건설사업의 시행

다. 도시계획사업의 시행

라. 지방도, 시군도의 신설·개수 및 유지

마. 주거생활환경개선의 장려 및 지원

바. 농촌주택개량 및 취락구조개선

사. 자연보호활동

아. 지방하천 및 소하천의 관리

자. 상수도·하수도의 설치 및 리

차. 간이급수시설의 설치 및 관리

카. 도립·군립 및 도시공원, 녹지등 관광·휴양시설의 설치 및 관리

타. 지방궤도사업의 경영

파. 주차장·교통표지등 교통편의시설의 설치 및 관리

하. 재해대책의 수립 및 집행

거. 지역경제의 육성 및 지원

5. 교육·체육·문화·예술의 진흥에 관한 사무

가. 유아원·유치원·초등학교·중학교·고등학교 및 이에 준하는 각종 학교의 설치·운영·지도

나. 도서관·운동장·광장·체육관·박물관·공연장·미술관·음악당 등 공공교육·체육·문화시설의 설치 및 관리

다. 지방문화재의 지정·보존 및 관리

라. 지방문화·예술의 진흥

마. 지방문화·예술단체의 육성

6. 지역민방위 및 소방에 관한 사무

가. 지역 및 직장민방위조직(의용소방대를 포함한다)의 편성과 운영 및 지도·감독

나. 화재예방 및 소방

지방자치법 제132조(경비의 지출) 지방자치단체는 그 자치사무의 수행에 필요한 경비와 위임된 사무에 관하여 필요한 경비를 지출할 의무를 진다. 다만, 국가사무 또는 지방자치단체사무를 위임하는 때에는 이를 위임한 국가 또는 지방자치단체에서 그 경비를 부담하여야 한다.

지방재정법 제20조(자치사무에 관한 경비) 지방자치단체의 관할 구역의 자치사무에 관하여 필요한 경비는 당해 지방자치단체가 그 전액을 부담한다.

지방재정법 제23조(보조금의 교부) ① 국가는 시책상 필요하다고 인정되는 때 또는 지방자치단체의 재정사정상 특히 필요하다고 인정되는 때에는 예산의 범위 안에서 지방자치단체에 보조금을 교부할 수 있다.

②～③ 생략

지방자치단체선거관리경비규칙(2005. 8. 4. 선거관리위원회규칙 제244호로 개정되고, 2007. 3. 23. 선거관리위원회규칙 제276호로 개정되기 전의 것) 제3조(부담범위) 법 제277조(선거관리경비) 제2항 내지 제4항의 규정에 의하여 당해 지방자치단체가 부담하는 지방선거경비는 다음 각 호와 같다.1. 선거의 관리준비와 실시에 필요한 경비

2. 선거에 관한 계도·홍보 및 단속사무에 필요한 경비

3. 선거에 관한 소청에 필요한 경비

4. 선거에 관한 소청의 결과로 부담하여야 할 경비

5. 선거에 관한 소송에 필요한 경비

6. 선거에 관한 소송의 결과로 부담하여야 할 경비

7. 선거결과에 대한 자료의 정리, 선거에 사용한 장비의 보수·정비 및 선거비용의 수입·지출에 관한 확인·조사에 필요한 경비

8. 선거관리를 위한 선거관리위원회의 운영 및 사무처리에 필요한 경비

9. 예측할 수 없는 경비 또는 예산초과지출에 충당하기 위한 경비로서 제1호 및 제2호의 규정에 의한 경비의 합계금액의 100분의 1에 상당하는 금액

10. 보전비용

지방자단체선거관리경비규칙(2005. 8. 4. 선거관리위원회규칙 제244호로 개정되고, 2007. 3. 23. 선거관리위원회규칙 제276호로 개정되기 전의 것) 제5조(경비산출) ① 특별시·광역시·도선거관리위원회(이하 “시·도위원회”라 한다)위원장 또는 구·시·군위원회위원장이 지방선거경비를 산출함에 있어 적용하는 선거기간 및 단가 등은 다음 각 호와 같다.

1. 선거기간은 법 제33조(선거기간) 제1항, 제202조(동시선거의 정의와 선거기간)제2항의 규정에 의한다.

2. 원회의 위원 및 위촉된 간사·서기, 투표관리관, 투·개표사무원에 대한 수당과 여비는「선거관리위원회법 시행규칙」제12조(실비보상)의 규정에 의한 별표3 및 별표4에 의한다.

3. 선거부정감시단원·사이버선거부정감시단원·투표참관인·부재자투표참관인 및 개표참관인의 수당 등은「공직선거관리규칙」제2조의2(선거부정감시단), 제2조의3(사이버선거부정감시단), 제90조(투표참관인등의 수당등) 및 제103조(개표참관인의 수당등)의 규정에 의한다.

4.시간외근무수당, 일용임금, 일반수용비, 공공요금 및 제세, 특근매식비, 차량·선박비, 국내여비 등은 지방선거경비산출당시의 정부고시가격 또는 정부의 기준요금[｢예산회계법｣ 제25조(예산안편성지침 및 예산요구서 제출기한)제2항의 규정에 의한 예산안편성지침의 기준단가 및 요금을 포함한다]에 의한다.

5. 법 제8조의7(선거방송토론위원회)의 규정에 의한 시·도선거방송토론위원회 위원의 일당·여비 등은「선거방송토론위원회의 구성 및 운영에 관한 규칙」제11조(위원의 대우)의 규정에 의한 별표 1 및 별표 2에 의한다.

6. 기타 제2호 내지 제5호에 규정된 외의 단가는 시가 또는 실제 소요되는 가격에 의

한다.

② 중앙위원회위원장은 지방선거경비의 산출기준을 정하고, 이를 시·도위원회에 통지하여야 하며, 시·도의회의원 및 시·도지사의 선거에 있어서는 당해 시·도위원회위원장이, 자치구·시·군의회의원 및 자치구·시·군의 장선거에 있어서는 당해선거구선거관리위원회(이하 “선거구위원회”라 한다)위원장이 지방선거경비산출기준에 따라 지방선거경비를 산출하여야 한다.

③ 삭제

④ 시·도위원회위원장 또는 선거구위원회위원장은 법 제277조(선거관리경비) 제2항 후단의 규정에 의하여 지방자치단체가 임기만료에 의한 지방선거의 선거관리경비를 본예산에 편성하는데 지장이 없도록 제2항의 규정에 의하여 산출한 지방선거경비를「지방재정법」제30조(예산의 편성) 제5항의 규정에 의한 예산편성기본지침시달기한까지[제3조(부담범위)제2호에 해당하는 경비는 당해선거의 선거일전 180일이 속하는 연도의 예산편성기본지침시달기한까지] 당해 지방자치단체의 장에게 별지 제1호 서식에 의하여 통보하여야 한다.

⑤ 시·도의회의원 및 시·도지사의 선거에 있어서는 시·도지사가 당해 시·도위원회위원장에게, 자치구·시·군의회의원 및 자치구·시·군의 장의 선거에 있어서는 자치구·시·군의 장이 당해선거구위원회위원장에게 당해지방선거경비의 산출에 관한 자료를 요구할 수 있으며, 그 요구를 받은 당해위원회위원장은 이에 따라야 한다.

2. 헌재 1991. 3. 11. 91헌마21 , 판례집 3, 91, 102

헌재 2006. 2. 23. 2005헌마403 , 판례집 18-1상, 320, 332-333

헌재 2006. 5. 25. 2005헌마1095 , 판례집 18-1하, 159, 162

피청구인 1. 대한민국국회

대표자 국회의장

대리인 법무법인 한결

담당변호사 김응조, 김성진, 강태헌

2. 강남구선거관리위원회

대표자 위원장 이균용

서울특별시 강남구의 피청구인 강남구선거관리위원회에 대한 심판청구를 각하한다. 【이 유】

가. 사건의 개요

(1) 피청구인 대한민국국회(이하 ‘국회’라 한다)는 2000. 2. 16. 법률 제6265호로 ‘공직선거 및 선거부정 방지법’ 제122조의2를 신설하여 선거운동에 지출되는 경비는 공직선거 후보자가 부담함을 원칙으로 하되 일정한 경우에는 선거구 선거관리위원회가 공고된 선거비용 제한액의 범위 내에서 대통령 및 국회의원선거에 있어서는 국가가, 지방자치단체의 의회 의원 및 장의 선거에 있어서는 당해 지방자치단체가 선거일 후 보전하도록 하였다.

(2) 피청구인 국회는 2004. 3. 12. 법률 제7189호로 위 법률조항을 다시 개정하여 선거비용 보전요건과 대상을 확대하였는바, 선거비용의 부담 주체를 원칙적으로 국가 또는 지방자치단체로 변경하였으며, 이에 따라 지방자치단체가 부담하는 선거비용은 대폭 증가하였다. 피청구인 국회는 2005. 8. 4.에도 법률 제7681호로 위 법률 조항을 개정하여 선거비용 보전에서 제외되는 대상을 몇 가지 명시하였다. 이 때 법률 명칭이 ‘공직선거 및 선거부정 방지법’에서 ‘공직선거법’으로 바뀌었다.

(3) 한편, 피청구인 강남구선거관리위원회는 2006. 5. 31. 실시하는 제4회 전국지방선거에 대비해 2005. 7. 29. 2004년 개정된 ‘공직선거 및 선거부정 방지법’에 따라 계산된 지방선거비용 합계 금 4,768,133,000원을 2006년 본예산에 편성하도록 청구인 서울특별시 강남구에 통보하였으며, 2005년 공직선거법으로 개정되자 다시 같은해 9. 26. 개정된 법률에 따라 계산된 합계 금 2,377,264,000원을 2006년도 본예산에 편성하도록 통보하였다.

(4) 이에 청구인들은 지방선거후보자가 지출한 선거운동비용을 지방자치단체의 부담으로 보전하도록 하고 있는 공직선거법 제122조의2에 대한 2005년 피청구인 국회의 법률개정 행위가 지방자치단체의 권한(지방재정권)을 침해한다는 이유로, 청구인들 중 서울특별시 강남구는 위 청구에 더하여 피청구인 강남구선거관리위원회의 청구인 서울특별시 강남구에 대한 지방선거비용 통보 행위가 자신의 지방자치권을 침해한다는 이유로, 2005. 10. 1. 이 사건 권한쟁의 심판을 청구하였다. 한편, 청구인들과 함께 피청구인 국회를 상대로 이

사건 권한쟁의 심판을 청구하였던 제주시는 2008. 6. 23. 그 청구를 취하하였다.나. 심판의 대상

이 사건 심판 대상은 아래와 같고, 관련 법령의 내용은 [별지 2] 기재와 같다. (1) 피청구인 국회가 2005. 8. 4. 법률 제7681호로 공직선거법 제122조의2를 개정한 행위가 청구인들의 지방자치권을 침해하는 것으로서 무효인지 여부

(2) 피청구인 강남구선거관리위원회의 청구인 서울특별시 강남구에 대한 2005. 9. 26.자 지방자치단체 선거관리경비 산출 통보행위가 청구인 서울특별시 강남구의 지방자치권을 침해한 것으로서 위헌인지 여부

2. 청구인들의 주장과 피청구인들의 의견 및 관계기관의 의견

가. 청구인들의 주장

(1) 헌법 제116조 등은 선거에 소요되는 비용은 국고부담을 원칙으로 규정하고 있고, 지방재정법 제18조 제2항과 지방자치법(2007. 5. 11. 법률 제8423호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 지방자치법’이라 한다) 제132조(현행법 제141조)에 의하면, 지방자치단체의 자치사무가 아닌 위임사무의 경우 그에 소요되는 경비를 그 사무를 위임한 기관이 부담하도록 정하고 있다. 그런데 헌법 제114조 등에 의하면, 선거관리 사무는 독립된 헌법기관인 선거관리위원회의 업무로서 국가의 고유사무이므로 지방자치단체가 수행하는 선거에 관한 사무는 선거의 종류를 불문하고 국가 위임사무에 해당하므로 그 비용은 국가가 부담하여야 한다. 그럼에도 불구하고 2005년 공직선거법 제122조의2는 지방선거 후보자의 선거운동 비용을 당해 지방자치단체가 부담하도록 규정하고 있고, 제277조는 지방의원 및 지방자치단체의 장 선거의 관리 준비와 실시비용, 소청, 소송비용 등을 당해 지방자치단체에게 부담시키고 있는바, 이는 지방자치단체의 자치재정권을 침해하는 것으로서 헌법에 위반된다.

(2) 한편, 피청구인 강남구선거관리위원회가 청구인 서울특별시 강남구에 대하여 한 지방자치단체 선거관리경비 통보행위는 헌법 및 법률에 위배되는 2005년 공직선거법 제122조의2, 제277조 및 지방자치단체 선거관리경비규칙(2005. 8. 4. 선거관리위원회규칙 244호로 개정되고, 2007. 3. 23. 선거관리위원회규칙 제276호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 선거경비규칙’이라 한다) 제5조에 근거하여 이루어진 것이므로 무효이다.

나. 피청구인 국회의 의견

(1) 적법요건에 대한 의견지방선거 선거비용을 지방자치단체의 부담으로 한다는 규정은 2000. 2. 16.자 ‘공직선거 및 선거부정방지법’ 개정 당시 신설되었는바, 지방선거 선거비용을 지방자치단체에 부담시키는 것이 지방자치재정권을 침해한다는 청구인들의 이 사건 권한쟁의 심판청구의 청구기간 기산점은 2000년 ‘공직선거 및 선거부정 방지법’ 개정 당시가 되어야 할 것이다. 그런데 이 사건 심판청구는 그로부터 60일 또는 180일 이내에 제기된 것이 아니므로 부적법하다.

(2) 본안에 대한 의견

선거사무라고 하여 모두 국가사무인 것은 아니고, 국가의 대표자인 대통령 및 국회의원을 선출하는 선거사무만이 국가사무이다. 헌법 제114조 제1항이 선거관리위원회라는 별도의 헌법기관으로 하여금 선거사무를 전담케 한 이유는 선거사무의 공정성을 높이기 위한 취지일 뿐, 선거사무를 모두 국가사무로 규정하는 취지는 아니다.

한편, 구 지방자치법 제26조, 제26조의2, 제85조, 제86조 등은 지방자치단체 의회 의원과 장의 선거 등에 관하여 정하고 있는바, 지방의회 의원과 지방자치단체장을 선출하는 것은 지방자치단체를 조직하기 위한 사무로서 지방자치단체의 자치사무에 해당한다 할 것이다.

나아가 선거공영제란 선거비용을 후보자 및 정당에게 부담시켜서는 안된다는 원칙일 뿐, 지방선거 선거비용까지 국가가 부담하여야 한다는 원칙은 아니므로 선거공영제의 의미를 선거경비를 지방자치단체가 아닌 국가가 부담해야 한다는 의미로 보고 지방선거 선거경비를 지방자치단체의 부담으로 한 입법이 지방자치권을 침해하는 것이라고 하는 청구인들의 주장은 이유 없다.

다. 중앙선거관리위원회의 의견

(1) 선거운동비용을 포함한 지방선거경비의 부담주체를 누구로 정할지 여부는 입법자가 합리적인 재량의 범위 안에서 정할 수 있다고 할 것이다. 그런데 지방선거에 대한 지방자치단체 등의 부당한 간섭을 제도적으로 배제함으로써 지방선거의 공정성을 확보하고자 선거관리위원회에 지방선거를 관리하도록 한 헌법의 취지나 선거에서 당선된 지방자치단체 의회의원과 지방자치단체장은 해당 지방자치단체의 주민의 권리보호 및 복리증진을 위하여 직무를 수행한다는 점, 지방자치단체에게도 그 업무를 처리하기 위한 지방세, 지방교부금, 수수료 등 재원 마련책이 도입되어 있는 점 등을 종합적으로 고려해 볼 때, 공직선거법에서 지방선거경비를 지방자치단체가 부담하도록 규정

하였다고 하더라도 이것이 입법자의 입법형성의 범위를 벗어난 자의적인 입법이라고 할 수 없다.(2) 헌법의 선거공영제원칙 규정은 법률이 정하는 경우를 제외하고는 선거에 관한 경비를 정당 또는 후보자에게 일체 부담시킬 수 없다는 의미이고, 국가가 그 경비를 모두 부담하여야 한다는 의미는 아니다. 따라서 공직선거법이 지방선거의 선거경비를 지방자치단체가 부담하도록 규정하고 있다고 할지라도 이것이 헌법 제116조 제2항의 선거공영제의 원칙을 침해하였다고 볼 수 없다.

라. 피청구인 강남구선거관리위원회의 의견

중앙선거관리위원회의 의견과 대체로 같다.

3. 적법요건에 관한 판단

가. 권한쟁의심판청구의 당사자

(1) 청구인들의 당사자 능력 및 적격 여부

헌법재판소법 제62조 제1항 제2호는 국가기관과 지방자치단체 간의 권한쟁의심판의 종류에 관하여 정하고 있는바, 청구인들은 지방자치단체인 시·군·구자치구로서 이 사건 심판청구의 당사자능력을 보유하고 있다.

한편, 청구인들은 피청구인 국회가 2005년 공직선거법 제122조의2를 개정함으로 인해 지방자치단체가 지방선거에 소요되는 선거 경비를 상당 부분 부담하게 되었다고 주장하고, 청구인 서울특별시 강남구는 피청구인 국회의 법률개정 행위 외에도 피청구인 강남구선거관리위원회의 청구인 서울특별시 강남구에 대한 지방자치단체 선거관리경비 통보 행위가 지방선거 선거경비 부담의 원인이 되었다고 주장하는바, 지방선거의 선거경비 부담 주체를 놓고 다투는 이 사건에서 청구인들은 모두 당사자 적격이 있다.

(2) 피청구인들의 당사자 능력 및 적격 여부

(가) 피청구인 국회

헌법재판소법 제62조 제1항 제2호는 국가기관과 지방자치단체 간의 권한쟁의심판에 대한 국가기관측 당사자로 ‘정부’만을 규정하고 있지만, 이 규정의 ‘정부’는 예시적인 것이므로 대통령이나 행정각부의 장 등과 같은 정부의 부분기관뿐 아니라 국회도 국가기관과 지방자치단체 간 권한쟁의심판의 당사자가 될 수 있다.(헌재 2003. 10. 30. 2002헌라1 , 판례집 15-2하, 17, 27; 헌재 2005. 12. 22. 2004헌라3 , 판례집 17-2, 650, 658 참조). 따라서 피청구인 국회는 당사자 능력이 인정된다.

한편, 피청구인 국회는 선거비용의 부담주체를 정함에 있어 지방선거의 경우에는 원칙적으로 지방자치단체가 그 비용을 부담하도록 공직선거법 규정을 개정하였는바, 지방선거비용부담 문제를 둘러싼 이 사건 다툼은 바로 이로 인해 비롯된 것이므로 피청구인으로서의 당사자 적격도 인정된다. (나) 피청구인 강남구선거관리위원회

헌법재판소법 제62조는 권한쟁의심판청구의 당사자로 국가기관과 지방자치단체를 규정하고 있으므로 청구인 서울특별시 강남구가 피청구인 강남구선거관리위원회를 상대로 한 이 사건 권한쟁의 심판청구가 적법하려면 피청구인 강남구선거관리위원회가 이에 해당하여야 한다. 그런데 헌법재판소법 제62조에서 규정하고 있는 지방자치단체는 특별시·광역시·도와 시·군·자치구 등이며, 이것은 구 지방자치법 제2조 제1항에서 정하고 있는 지방자치단체의 종류와 다르지 아니한바, 각급 선거관리위원회는 권한쟁의 심판청구의 당사자가 될 수 있는 지방자치단체에는 포함되지 않는다.

한편, 위에서 본 것처럼 헌법재판소는 헌법재판소법 제62조 제1항 제2호의 ‘정부’를 예시적인 것으로 보고 있으므로 위 규정에서 구체적으로 나열하고 있지 않은 기관이라 하더라도 지방자치단체의 자치권을 침해할 가능성이 있는 국가기관은 권한쟁의 심판청구의 피청구인으로서 당사자 능력이 인정된다고 할 것이다.

권한쟁의 심판에 있어서 당사자가 될 수 있는 국가기관이란 국가의사 형성에 참여하여 국법질서에 대하여 일정한 권한을 누리는 헌법상의 지위와 조직이라고 할 수 있다. 이러한 ‘국가기관’에 해당하는지 여부를 판별함에 있어서는, 그 국가기관이 헌법에 의하여 설치되고 헌법과 법률에 의하여 독자적인 권한을 부여받고 있는지 여부, 헌법에 의하여 설치된 국가기관 상호간의 권한쟁의를 해결할 수 있는 적당한 기관이나 방법이 있는지 여부 등을 종합적으로 고려하여야 할 것이다(헌재 1997. 7. 16. 96헌라2 , 판례집 9-2, 154, 163).

그런데 우리 헌법은 제114조 제1항에서 선거와 국민투표의 공정한 관리 및 정당에 관한 사무를 처리하기 위하여 선거관리위원회를 둔다고 하면서, 제2항에서 제5항까지 중앙선거관리위원회에 대해 규정하고 있는 외에 제6항에서 각급 선거관리위원회의 조직·직무범위 기타 필요한 사항은 법률로 정한다고 규정하여 각급 선거관리위원회의 헌법적 근거 규정을 마련하고 있다. 또한 헌법 제115조 제1항은 각급 선거관리위원회는 선거인명부의 작성 등 선거사무와 국민투표사무에 관하여 관계 행정기관에 필요한 지시를 할 수 있다

고 규정하고 있으며, 제2항은 제1항의 지시를 받은 당해 행정기관은 이에 응하여야 한다고 규정하고, 제116조 제1항은 선거운동은 각급 선거관리위원회의 관리하에 법률이 정하는 범위 안에서 하되 균등한 기회가 보장되어야 한다고 규정하여 각급 선거관리위원회의 직무 등을 정하고 있다. 우리 헌법은 중앙선거관리위원회와 각급 선거관리위원회를 통치구조의 당위적인 기구로 전제하고, 각급 선거관리위원회의 조직, 직무범위 기타 필요한 사항을 법률로 정하도록 하고 있는 것이다. 그리고 위 헌법 규정에 따라 제정된 선거관리위원회법은 각각 9인 또는 7인의 위원으로 구성되는 네 종류의 선거관리위원회를 두고 있고, 공직선거법 제13조 제1항 제3호에 의하면, 이 사건 구·시·군 선거관리위원회는 지역선거구 국회의원 선거, 지역선거구 시·도의회의원 선거, 지역선거구 자치구·시·군 의회의원 선거, 비례대표선거구 자치구·시·군 의회의원 선거 및 자치구의 구청장·시장·군수 선거의 선거구선거사무를 담당한다.

그렇다면 중앙선거관리위원회 외에 각급 구·시·군 선거관리위원회도 헌법에 의하여 설치된 기관으로서 헌법과 법률에 의하여 독자적인 권한을 부여받은 기관에 해당하고, 따라서 피청구인 강남구선거관리위원회도 당사자 능력이 인정된다.

한편, 공직선거법 제277조 제2항은 지방의회의원 및 지방자치단체의 장의 선거의 관리준비와 실시에 필요한 일정한 경비를 당해 지방자치단체가 부담하도록 하면서 임기만료에 의한 선거에 있어서는 당해 선거의 선거기간 개시일이 속하는 연도의 본예산에 이 비용을 편성하도록 하고, 늦어도 선거기간개시일 전 60일까지 당해 시·도 선거관리위원회, 또는 당해 선거구선거관리위원회에 이를 납부하도록 하고 있으며, 보궐선거 등에 있어서는 그 선거의 실시사유가 확정된 때부터 15일까지 해당 시·도 선거관리위원회, 또는 당해 선거구선거관리위원회에 그 비용을 납부하도록 하고 있다. 또한 구 선거경비규칙에서는 시·도 위원회위원장 또는 선거구위원회위원장은 지방자치단체가 임기만료에 의한 지방선거의 선거관리경비를 본예산에 편성하는데 지장이 없도록 그 산출한 지방선거경비를 예산편성기본지침시달기한까지 당해 지방자치단체의 장에게 정해진 서식에 따라 통보하도록 하고 있다. 이러한 규정에 따라 피청구인 강남구선거관리위원회는 2005. 9. 26. 청구인 서울특별시 강남구에게 2006. 5. 31. 실시하는 제4회 전국지방선거에 대비하여 선거의 준비 및 실시 경비와 소송경비 등 합계 2,377,264,000원을 2006년도 본 예산에 편성하

도록 통보한 것이다. 이와 같이 피청구인 강남구선거관리위원회는 선거관리 경비 부담에 관해 정하고 있는 규정들에 근거하여 자신의 권한을 행사한 것이므로 이 사건 심판청구의 피청구인으로서 당사자적격도 인정된다. 나. 피청구인들의 처분행위 여부와 권한침해 가능성 여부

(1) 피청구인 국회의 법률개정 행위

(가) 헌법재판소법 제61조 제2항에 의하면, 권한쟁의 심판청구는 피청구인의 처분 또는 부작위가 헌법 또는 법률에 의하여 부여받은 청구인의 권한을 침해하였거나 침해할 현저한 위험이 있는 때에 한하여 이를 할 수 있다. 여기서 ‘처분’이란 법적 중요성을 지닌 것에 한하는 것으로, 청구인의 법적 지위에 구체적으로 영향을 미칠 가능성이 있는 행위여야 한다. 헌법재판소는 위 처분과 관련하여, 처분은 입법행위와 같은 법률의 제정 또는 개정과 관련된 권한의 존부 및 행사상의 다툼, 행정처분은 물론 행정입법과 같은 모든 행정작용 그리고 법원의 재판 및 사법행정작용 등을 포함하는 넓은 의미의 공권력처분을 의미하는 것으로 보아야 한다(헌재 2006. 5. 25. 2005헌라4 , 판례집 18-1상, 28, 35)고 판시하고 있다.

그런데 피청구인 국회는 이 사건 공직선거법의 개정을 통해 지방선거의 선거비용을 원칙적으로는 지방자치단체가 부담하도록 하고 있는바, 이와 같은 법률개정 행위는 청구인들 지방자치단체의 지방재정권에 중대한 영향을 미친다고 할 것이므로 헌법재판소법 제61조 제2항에서 규정하고 있는 ‘처분’에 해당된다고 할 것이다.

(나) 한편, 피청구인의 행위가 권한쟁의심판청구의 대상이 되는 처분에 해당한다고 하더라도 권한쟁의심판청구가 적법하려면 그 처분으로 인해 청구인의 권한이 침해되었거나 현저한 침해의 위험성이 존재하여야 한다. 그런데 지방선거의 선거비용을 국가가 부담하여야 하는 것임에도 불구하고 피청구인 국회가 이 사건 법률개정을 통해 지방선거의 선거경비를 청구인들과 같은 지방자치단체에 부담시킨 것이라면, 이는 청구인들과 같은 지방자치단체의 자치재정권을 침해할 개연성이 높다고 할 것이다. 따라서 이 사건 심판청구 중 피청구인 국회의 이 사건 법률개정 행위는 권한침해가능성 요건을 충족시키고 있다.

(2) 피청구인 강남구선거관리위원회의 통보행위

위에서 살펴본 바와 같이 권한쟁의심판청구의 대상이 되는 ‘처분’에 해당하려면 처분이라고 주장된 행위가 청구인의 법적 지위에 구체적으로 영향을 미

칠 가능성이 있는 것이어야 한다. 그런데 위에서 살펴본 바와 같이 피청구인 강남구선거관리위원회는 공직선거법 제277조 제2항에 따라 2006년 지방선거를 앞두고 지방선거를 원활하게 치르도록 하기 위해 강남구의회가 다음해 예산을 편성할 때 지방선거에 소요되는 비용을 산입할 수 있도록 예상되는 비용을 미리 통보하였다. 이러한 통보행위가 권한쟁의심판청구의 대상이 되는 처분에 해당하기 위해서는 이것이 청구인 서울특별시 강남구에 새로운 의무를 부과한다거나 법적 지위에 어떤 변화를 초래하여야 한다. 그런데 청구인 서울특별시 강남구의 선거비용 부담은 공직선거법에서 그렇게 정하고 있기 때문에 발생하는 것이지 피청구인 강남구선거관리위원회가 이 사건 통보행위를 하였기 때문에 새롭게 발생한 것은 아니다. 또한 피청구인 강남구선거관리위원회의 선거비용 통보행위는 미래에 발생할 선거비용을 다음 연도 예산에 반영하도록 하기 위해 미리 안내한 것에 불과하며, 이 통보행위 자체만으로 청구인 서울특별시 강남구가 2006년 예산편성 권한을 행사하는데 법적 구속을 받게 된 것은 아니다. 따라서 청구인 서울특별시 강남구의 법적 지위에 어떤 변화도 가져오지 않는 피청구인 강남구선거관리위원회의 이 사건 통보행위는 권한쟁의 심판의 대상이 되는 처분에 해당한다고 볼 수 없고, 청구인 서울특별시 강남구의 지방재정권을 침해하거나 침해할 가능성도 없다고 할 것이다.다. 청구기간 준수 여부

(1) 헌법재판소법 제63조 제1항에 따라 권한쟁의심판은 그 사유가 있음을 안 날로부터 60일 이내에, 그 사유가 있은 날로부터 180일 이내에 청구하여야 한다.

그런데 청구인들이 문제삼고 있는 공직선거법 제122조의2 규정은 2000. 2. 16. 법률 제6265호로 ‘공직선거 및 선거부정 방지법’이 개정될 때 처음 들어간 내용으로 이 당시에는 선거운동을 위하여 지출하는 비용은 원칙적으로 당해 후보자가 부담하도록 했고, 다만 선전벽보 등의 작성비용, 신문 등의 광고비용, 방송연설비용, 선전벽보의 첩부 및 철거의 비용, 선거공보 등의 발송비용과 우편요금 등과 같은 일정한 비용에 대해서는 국가 또는 지방자치단체가 선거일 후 보전하도록 했다. 위 ‘공직선거 및 선거부정 방지법’ 규정은 2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정되어 각종 선거에 있어 원칙적으로 국가 또는 지방자치단체가 선거일 후 선거비용을 보전하도록 하였고, 그 보전 방법도 항목별 보전에서 총액 비율 보전으로 변경하였다. 이 ‘공직선거 및 선거

부정 방지법’ 규정은 2005. 8. 4. 법률 제7681호의 공직선거법으로 다시 개정되는데, 선거비용 중에서 선거비용에 포함된다고 볼 수 없거나 허위로 청구된 선거비용, 또는 법을 위반한 선거운동에 사용된 비용에 대해서는 이를 보전하지 않는 규정을 추가하였다. (2) 위에서 살펴본 바에 의하면, 지방선거 선거비용 부담 주체를 근본적으로 변경한 2000년 법과 2004년 법은 그 내용에 동일성이 유지되고 있다고 보기 어려운바, 지방선거 선거비용을 지방자치단체가 원칙적으로 부담하도록 법률을 개정한 피청구인 국회의 행위를 다투는 이 사건에서 2000년 ‘공직선거 및 선거부정 방지법’ 개정행위가 이 사건 청구기간 계산의 기준이 되기는 어렵다 할 것이다. 한편, 2005년 개정된 공직선거법은 선거운동에 지출되었다고 보기 어려운 비용이나 허위로 신고된 선거비용에 대해 이를 보전하지 못하도록 하는 규정이 추가되었는데, 이로 인해 지방자치단체가 보전해야할 선거비용은 2004년 ‘공직선거 및 선거부정 방지법’에 비해 감소하였다.

(3) 그런데 피청구인 강남구선거관리위원회가 청구인 서울특별시 강남구에 2006년 실시될 지방선거 선거비용을 통보함에 있어 처음에는 2004년 개정된 ‘공직선거 및 선거부정 방지법’에 따라 계산하여 선거비용을 통보하였으나 2005년 법률이 개정되어 비용의 계산이 달라지자, 다시 2005년 공직선거법에 의해 선거비용을 계산하여 이를 통보하였고, 청구인 서울특별시 강남구는 2006년 실시된 5·31 제4대 지방선거에서 2005년 공직선거법에 따라 계산된 금액으로 선거비용을 부담하게 되었으며, 이는 2004년 ‘공직선거 및 선거부정 방지법’에 의한 비용보다 줄어든 금액이었다. 결국 2006년 지방선거에서 청구인 서울특별시 강남구를 비롯한 청구인들 지방자치단체들이 선거비용을 부담하게 된 것은 2005년 개정된 법률에 의한 것이었고, 2004년 개정된 ‘공직선거 및 선거부정 방지법’은 청구인들에게 적용된 바 없다. 그렇다면 피청구인 국회의 법률 개정행위와 관련하여 청구기간 계산은 실제 청구인들에게 적용된 2005년 공직선거법을 기준으로 하여야 할 것인데, 2005년 공직선거법 개정은 2005. 8. 4.에 있었고, 이 사건 심판청구는 2005. 10. 1.에 접수되었으므로 청구기간을 준수하고 있다고 할 것이다.

라. 소 결

이 사건 권한쟁의 심판 사건 중 청구인들의 피청구인 국회에 대한 심판청구는 적법요건을 모두 갖추고 있다고 할 것이나, 청구인 서울특별시 강남구의 피청구인 강남구선거관리위원회에 대한 심판청구는 부적법하다고 할 것이다.

4. 본안에 대한 판단가.

우리 헌법은 제116조 제2항에서 ‘선거에 관한 경비는 법률이 정하는 경우를 제외하고는 정당 또는 후보자에게 부담시킬 수 없다’고 규정하고 있는바, 이는 단지 선거공영제도를 천명하고 있는 것이므로(헌재 1991. 3. 11. 91헌마21 , 판례집 제3권, 91, 102 참조) 위 규정이 있다고 하여 각종 선거의 선거비용 부담 주체가 정당이나 후보자 이외에는 반드시 국가여야 한다는 것은 아니며, 선거의 성격이 무엇이냐에 그 경비 부담 주체도 달라질 수 있다.

나. 한편, 우리 헌법 제117조 제1항은 ‘지방자치단체는 주민의 복리에 관한 사무를 처리하고 재산을 관리하며, 법령의 범위 안에서 자치에 관한 규정을 제정할 수 있다.’고 규정하고, 제118조 제2항은 ‘……지방자치단체의 조직과 운영에 관한 사항은 법률로 정한다.’고 규정함으로써 헌법적 차원에서 지방자치단체에게 일정한 자치권을 부여하고 있다. 그리고 구 지방자치법 제9조는 지방자치단체가 행하는 자치사무에 대하여 그 범위를 정하고 있는데, 제1항은 ‘지방자치단체는 그 관할구역의 자치사무와 법령에 의하여 지방자치단체에 속하는 사무를 처리한다.’고 규정하고 있고, 제2항은 지방자치단체의 구역, 조직 및 행정관리 등에 관한 사무를 지방자치단체의 사무로 예시하고 있는바, 이에 의하면 지방자치단체는 그 조직을 구성할 권한, 즉, 조직고권(자치조직권)을 가지고 있다 할 것이다. 이 조직고권은 지방자치단체가 자신의 조직을 자주적으로 정하는 권능으로서 자치행정을 실시하기 위한 행정조직을 국가의 간섭으로부터 벗어나 스스로 결정하는 권한을 말하고, 이러한 조직고권이 제도적으로 보장되지 않을 때에는 지방자치단체의 자치행정은 그 실현이 불가능하게 될 것이다.

다. 그런데 지방의회의원은 일정한 지역을 기반으로 당선되어 그 지역의 이익을 대변하고 지방자치단체의 기관인 지방의회를 구성하는 구성원이고, 이러한 지방의회의원으로 구성된 지방의회는 지역주민을 대표하고 지방행정사무와 법령의 범위 안에서의 지방자치단체의 의사를 결정하며, 지방행정사무에 관한 조례를 제정하고, 주민의 대표로서 집행기관의 업무를 감시, 감독하는 역할을 한다. 지방자치단체의 장은 지방자치단체의 최고집행기관으로서 자치단체의 사무를 통할하고 집행할 권한을 가지는 독임제(獨任制) 행정기관이다(헌재 2006. 5. 25. 2005헌마1095 , 판례집 18-1하, 159, 162; 헌재 2006. 2. 23. 2005헌마403 , 판례집 18-1상, 320, 332-333 참조). 위와 같은 지방의회의원과 지방자치단체장을 선출하는 지방선거는 지방자치단체의 기관을 구성하고

그 기관의 각종 행위에 정당성을 부여하는 행위라 할 것이므로 지방선거사무는 지방자치단체의 존립을 위한 자치사무에 해당한다 할 것이다. 라. 한편, 지역공동체의 자치사무는 법률을 통하여 예외적으로 다른 행정주체에게 위임되지 않는 한, 원칙적으로 지방자치단체의 고유한 활동영역에 속하므로 지방자치단체의 자치사무는 지방자치단체가 처리하고 그에 따른 비용도 지방자치단체가 부담하여야 하는 것이 원칙이다. 다만 지방자치단체 사무 처리와 관련한 위와 같은 원칙이 있다고 하더라도 지방자치의 본질을 훼손하지 않는 범위 내에서 필요한 경우 개별 법률을 통하여 지방자치단체가 처리할 수 있는 사무 영역을 변경하는 것이 금지되는 것은 아니다. 지방자치단체는 독립된 법인이기는 하지만 국가의 주권성을 전제로 하는 국가의 구성요소이므로 국가적 통일성을 유지하기 위하여 국가의 관여가 필요하거나 특정 사안이 해당 지방자치단체의 문제에 그치지 않고 국가전체의 문제와 직결되는 등의 경우에는 지방자치단체의 독자성을 보장하는 범위 내에서 필요에 따라 자치사무라 하더라도 국가가 관여할 수 있다. 구 지방자치법 제9조 제1항이 자치단체의 사무는 그 지방자치단체가 처리함을 원칙으로 규정하고, 제2항이 그 사무를 예시하면서 다만 법률에 이와 다른 규정이 있는 경우에는 당해 지방자치단체가 처리하지 않을 수 있도록 단서를 두고 있는데, 이 규정도 지방자치단체가 아닌 다른 기관도 경우에 따라 지방자치단체의 자치사무를 처리할 수 있음을 보여준다.

마. 이 사건 지방선거사무는 이미 본 바와 같이 지방자치단체의 자치사무에 해당하지만, 그 처리는 해당 자치단체가 이를 행하지 않고 구·시·군 선거관리위원회가 담당하고 있다. 그런데 지방선거는 지방자치단체의 유권자인 주민들이 다수의 후보자 중에서 일정한 절차에 따라 자신들의 대표를 선출하고 이들로 하여금 지방자치단체의 기관(의결기관과 집행기관)을 구성케 하는 공적행위라고 할 수 있고, 이러한 선거에서 유권자인 주민들은 투표를 통하여 집합적 의사에 따라 대표자를 선택하게 된다. 지방선거는 주민의 대의기관을 구성하는 민주적 방법인 동시에 대표기관으로 하여금 민주적 정당성을 확보케 함으로써 대의민주주의를 실현하기 위한 불가결한 수단이다. 이러한 선거의 기능은 선거의 자유와 공정성이 보장된 선거에서만 가능하다. 선거와 투표에 대한 관리가 공정하게 이루어지지 못한다면, 그 선거와 투표는 본래의 민주정치적 기능을 발휘하지 못하고, 하나의 형식적인 기능에 그치고 말 것이다. 선거와 투표관리 등의 집행업무 담당기관을 일반행정기관과는 별도의 독

립기관으로 구성해야 한다는 요청이 나오는 이유도 바로 이 때문이다. 우리 헌법상의 선거관리위원회도 이러한 요청을 제도화한 것이라고 볼 수 있다.만약 위와 같은 지방선거사무를 독립기구가 아닌 해당 지방자치단체 스스로가 담당하도록 한다면, 지방의회의원이나 지방자치단체장은 현재 자신들의 지위와 권한을 이용하여 자신들에게 유리하도록 편파적으로 선거관련 직무를 집행하거나 관련 법규를 적용할 염려가 있고, 직원들을 선거운동에 동원하여 선거의 형평성과 공정성을 해치는 행위를 할 우려도 있다. 이에 우리 헌법은 각종 선거 및 투표관리 등에 관한 사무를 일반행정업무와 기능적으로 분리해 이를 선거결과에 대하여 이해관계가 있는 개인, 집단 또는 기관의 영향으로부터 차단된 독립된 헌법기관에 맡김으로써 일반행정관서의 부당한 선거 간섭을 제도적으로 배제 내지 견제할 수 있도록 하고 있다. 지방선거사무는 지방자치단체의 사무에 속하는 사항이지만, 그 사무가 갖는 여러 가지 특성 때문에 지방자치단체가 이를 처리하기에는 어려운 점이 있고, 이에 관련 법령들은 지방선거의 관리사무를 정파를 초월한 중립 기구인 선거관리위원회가 하도록 있으며, 이것이 헌법상 또는 법률상 금지되어 있는 것은 아니다.

바. 한편, 구 지방자치법 제132조 본문과 단서, 지방재정법 제20조에 비추어 보면, 지방자치단체의 사무를 다른 기관이 맡아 하고 있는 경우에도 그 비용은 원칙적으로 당해 지방자치단체가 부담하여야 한다. 지방자치단체가 자신의 사무처리 비용을 스스로 부담하는 것은 지방자치제도 실시의 취지에 비추어 당연한 귀결이다. 따라서 이 사건의 경우와 같이 지방선거의 선거사무를 비록 구·시·군 선거관리위원회가 담당하고 있더라도 그 사무가 지방자치단체의 사무인 이상 비용은 지방자치단체가 부담하여야 하며, 이에 피청구인 국회가 지방선거의 선거비용을 지방자치단체가 부담하도록 공직선거법을 개정한 것은 지방자치단체의 자치권한을 침해한 것이라고 볼 수 없다.

다만 지방선거사무가 자치사무로서 해당 지방자치단체가 선거비용을 부담하는 것이 타당하다고 하더라도 지방자치단체가 중앙정부로부터 독립하여 완전한 지방재정권을 가지지 못하고 법률이 정하는 바에 따라 부분적으로만 그러한 권한을 행사할 수밖에 없는 현실에서, 지방자치단체의 재정을 파탄에 이르게 할 정도의 과도한 재정부담을 불러오는 입법행위를 하는 것은 지방자치단체의 재정권을 침해하는 행위가 될 가능성이 있다. 그런데 지방재정법 제23조 제1항은 국가가 시책상 필요하다고 인정되는 때 또는 지방자치단체의 재정사정상 특히 필요하다고 인정되는 때에는 예산의 범위 안에서 지방자치단

체에 보조금을 교부할 수 있도록 하고 있는바, 지방선거에 소요되는 비용이 지나치게 많아 재정이 심하게 악화될 위험이 있는 경우 지방자치단체장은 국가에 보조금 신청을 하여 이를 보전할 수 있고, 2006년 실시된 제4회 지방선거에서도 국가가 지방선거비용의 상당 부분을 지원하였다. 그렇다면 이 사건 피청구인 국회의 입법행위가 지방자치단체의 재정권한을 침해할 정도로 과도한 부담을 지운 것은 아니라 할 것이다.사. 이상에서 본 바와 같이 피청구인 국회가 2005년 공직선거법을 개정하여 지방선거의 선거관리비용을 해당 지방자치단체에게 부담시키고 있다고 하더라도 이것이 지방자치단체의 재정권을 침해하는 것이라고 볼 수 없다.

5. 결 론

그렇다면, 이 사건 심판청구 중 청구인 서울특별시 강남구의 피청구인 강남구선거관리위원회에 대한 심판청구는 부적법하므로 이를 각하하기로 하고, 나머지 심판청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 이 결정은 아래 6.과 같은 재판관 김종대, 재판관 목영준의 반대의견이 있는 외에는 나머지 관여 재판관 전원의 일치된 의견에 의한 것이다.

6. 재판관 김종대, 재판관 목영준의 반대의견

우리는 다수의견과 달리, 피청구인 국회가 2005. 8. 4. 법률 제7681호로 공직선거법 제122조의2를 개정한 행위는 헌법과 법률에 의하여 부여받은 청구인들의 지방자치권을 침해한 것으로서 무효라고 생각하므로, 다음과 같은 견해를 밝힌다.

가. 지방선거관리사무의 성격

지방자치단체의 주민이 선거에 의하여 그 지방자치단체장과 지방의회의원을 선출하는 것을 관리하는 사무, 즉 지방선거관리사무가 자치사무인지 아니면 국가사무인지를 본다.

일반적으로 지방자치단체의 자치사무가 국가사무(위임사무 포함)와 구별되는 가장 큰 표지는 지방자치단체가 당해 사무에 대하여 법률의 범위 내에서는 중앙정부의 관여나 간섭을 받지 않고 자신의 책임 아래 이를 수행할 수 있어야 한다는 것이다. 즉, 지방자치단체의 자치사무라고 하기 위해서는 지방자치단체가 당해 사무의 수행 여부에 대한 결정을 할 수 있거나, 적어도 그 사무의 수행방법에 대하여 자신의 책임하에 재량적 판단에 따라 결정권을 가져야 한다.

그런데 뒤에서 보는 바와 같이, 우리 헌법은 선거관리를 위한 특별한 헌법

기관인 선거관리위원회를 설치하고(제114조), 그 구성과 직무범위를 헌법과 법률을 통해 규율함으로써(같은 조 제6항, 제7항), 지방선거관리사무에 대하여 선거관리위원회가 전권을 행사할 뿐 지방자치단체는 물론 다른 국가기관이 개입할 여지를 완전히 배제하고 있다. 이와 같이 지방선거관리사무에 대하여 헌법기관이자 국가기관인 선거관리위원회가 전적인 권한과 책임을 가짐으로써 지방자치단체는 해당 단체장 및 지방의회의원을 선출하는데 있어서 아무런 결정 및 관여를 할 수 없는 점에 비추어 볼 때, 지방선거관리사무를 지방자치단체의 자치사무에 포함시킬 수는 없다고 할 것이다.나. 우리 헌법과 법률의 태도

1948. 7. 17. 제정된 우리 헌법과 1952. 7. 7.자 및 1954. 11. 29.자 개정 헌법은 ‘선거에 관한 사항은 법률로써 정한다’라고만 규정하였을 뿐 선거관리의 주체에 관하여는 규정하지 않았다. 그 후 1960. 6. 15.자 제3차 개정헌법(제2공화국 헌법)은 제1공화국하에서 저질러진 혼탁·부정선거를 되풀이하지 않고 선거의 공정성을 보장하기 위하여 ‘선거의 관리를 공정하게 하기 위하여 중앙선거위원회를 둔다’라고 규정함으로써(제75조의2), 최초로 선거관리사무를 전담하는 기구를 헌법기관으로 설치하였다. 즉, 우리 헌법은 선거의 공정성을 보장하기 위하여는 모든 선거관리사무가 국가의 관할과 책임하에 수행되어야 할 필요성을 인정하고 그에 따라 지방선거관리사무를 포함한 모든 선거사무를 헌법기관인 중앙선거위원회에 전속시켰던 것이다. 이러한 태도는 현행 헌법에 이르기까지 견지되어, 선거관리를 위한 특별한 헌법기관인 선거관리위원회가 존재하고(제114조), 그 구성과 직무범위는 헌법과 법률을 통해 규율되고 있다(같은 조 제6항, 제7항).

결국 우리 헌법제정자는 헌법적 차원에서 모든 선거관리사무를 국가사무로서 수행하기로 결정하였던 것이고, 설사 다수의견이 주장하는 것처럼 지방선거관리사무가 지방자치단체의 조직을 위한 사무로서 본래 자치사무의 속성을 가진다고 할지라도, 우리 헌법의 결단에 따라 자치사무로서의 성격은 상실되고 국가사무로 전환되었다고 보아야 할 것이다.

다수의견은, 지방선거관리사무는 지방자치단체의 기관을 구성하고 그 기관의 각종 행위에 정당성을 부여하는 행위로서 지방자치단체의 존립을 위한 사무인바, 구 지방자치법 제9조 제2항 제1호가 지방자치단체의 사무 중 하나로서 ‘지방자치단체의 …… 조직 및 행정관리등에 관한 사무’를 열거하고 있으므로, 지방선거관리사무는 지방자치단체의 자치사무에 해당한다고 한다.

그러나 구 지방자치법 제9조 제2항 제1호 다.목은, 위 ‘지방자치단체의 조직에 관한 사무’를 ‘산하(傘下) 행정기관의 조직관리’로 한정하고 있고, 같은 호 라.목에서도 ‘산하 행정기관 및 단체의 지도ㆍ감독’으로 명시하고 있다. 그렇다면 위 조항들의 문언에 비추어 볼 때, 구 지방자치법 제9조 제2항 제1호가 자치사무로서 예시하고 있는 ‘지방자치단체의 조직사무나 행정관리사무’는 주로 산하 행정기관의 조직이나 관리에 관한 사무를 지칭하는 것이지, 선거에 의하여 지방자치단체장이나 지방의회의원을 선출하는 사무까지 포함하는 취지라고 보기는 어렵다. 또한 다수의견은, 우리 지방자치법과 지방재정법이 지방자치단체의 사무를 다른 기관이 맡아 하고 있는 경우에도 그 비용은 원칙적으로 당해 지방자치단체가 부담하도록 규정하고 있는 점(구 지방자치법 제132조 본문과 단서, 지방재정법 제20조)에 비추어 볼 때, 지방선거관리비용을 해당 지방자치단체가 부담하는 것은 타당하다고 주장한다. 그러나 구 지방자치법 제132조는, 지방자치단체가 그 자치사무의 수행에 필요한 경비와 위임된 사무에 관하여 필요한 경비를 지출할 의무를 지되, 다만 국가사무 또는 다른 지방자치단체사무를 위임받아 수행하는 경우에는 이를 위임한 국가 또는 지방자치단체에게 그 경비를 부담시킨다는 취지이고, 지방재정법 제20조는 지방자치단체의 관할 구역의 자치사무에 관하여 필요한 비용은 당해 지방자치단체가 전액 부담한다는 취지인바, 앞에서 본 바와 같이 우리 헌법의 규정상 및 지방선거관리사무의 성격상 지방선거관리사무를 지방자치단체의 자치사무로 볼 수 없으므로, 위 조항들은 지방선거관리비용을 해당 지방자치단체에게 부담시킬 법률상 근거가 될 수 없다.

나아가 지방자치법은 지방자치단체가 처리하기에 적절하지 않은 사무를 국가사무로 상정하고 이에 대하여는 법률이 달리 규정하고 있는 외에는 지방자치단체에 의해 처리될 수 없다는 것을 명시적으로 밝히고 있는바(제11조), 그러한 사무로 ‘전국적으로 통일적 처리를 요하는 사무’(제2호), ‘전국적 규모 또는 이와 비슷한 규모의 사무’(제3호 내지 제6호) 등을 나열하고 있다. 물론 지방선거사무가 위 조항에 명시적으로 열거되어 있지 않지만, 이는 전국적 규모로 치루어지고 또한 전국적으로 통일적 기준에 따라 처리되어야 하므로, 위 규정의 입법취지에 비추어 볼 때, 지방선거사무도 국가사무의 하나로 보는 것이 타당할 것이다(대법원 2004. 6. 11. 선고 2004추34 판결 참조).

다. 결 론

결국 지방선거관리사무는 지방자치단체의 자치사무가 아니라 국가의 권한과 책임하에 이루어지는 국가사무라고 할 것인바, 피청구인 국회가 그것이 자치사무라는 전제하에 2005. 8. 4. 공직선거법 제122조의2를 개정하여 지방선거관리비용을 해당 지방자치단체에게 부담시킨 것은 헌법과 법률에 의하여 부여받은 지방자치단체의 지방재정권을 침해한 것으로서 무효로 선언되어야 한다.

[별지 2] 관련규정

공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정된 것) 제122조의2(선거비용의 보전 등) ① 선거구선거관리위원회는 다음 각호의 규정에 따라 후보자(대통령선거의 정당추천후보자와 비례대표국회의원선거 및 비례대표지방의회의원선거에 있어서는 후보자를 추천한 정당을 말한다. 이하 이 조에서 같다)가 이 법의 규정에 의한 선거운동을 위하여 지출한 선거비용〔「정치자금법」제40조(회계보고)의 규정에 따라 제출한 회계보고서에 보고된 선거비용으로서 정당하게 지출한 것으로 인정되는 선거비용을 말한다〕을 제122조(선거비용제한액의 공고)의 규정에 의하여 공고한 비용의 범위 안에서 대통령선거 및 국회의원선거에 있어서는 국가의 부담으로, 지방자치단체의 의회의원 및 장의 선거에 있어서는 당해 지방자치단체의 부담으로 선거일 후 보전한다.

1. 대통령선거, 지역구국회의원선거, 지역구지방의회의원선거 및 지방자치단체의 장 선거

가.후보자가 당선되거나 사망한 경우 또는 후보자의 득표수가 유효투표총수의 100분의 15 이상인 경우 후보자가 지출한 선거비용의 전액

나.후보자의 득표수가 유효투표총수의 100분의 10 이상 100분의 15 미만인 경우 후보자가 지출한 선거비용의 100분의 50에 해당하는 금액

2. 비례대표국회의원선거 및 비례대표지방의회의원선거후보자명부에 올라 있는 후보자중 당선인이 있는 경우에 당해 정당이 지출한 선거비용의 전액

② 제1항의 규정에 따른 선거비용의 보전에 있어서 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 비용은 이를 보전하지 아니한다.

1. 예비후보자의 선거비용

2.「정치자금법」제40조(회계보고)의 규정에 따라 제출한 회계보고서에 보고되지 아니하거나 허위로 보고된 비용

3. 이 법에 위반되는 선거운동을 위하여 또는 기부행위제한규정을 위반하여 지출된 비용

4.후보자등록기간 중 제135조(선거사무관계자에 대한 수당과 실비보상)제1항에 규정된 자에게 지급된 수당·실비 또는 이 법에 따라 제공하는 경우 외에 선거운동과 관련하여 지출된 수당·실비 그 밖의 비용

5. 정당한 사유 없이 지출을 증빙하는 적법한 영수증 그 밖의 증빙서류가 첨부되지 아니한 비용

6.후보자가 자신의 차량·장비·물품 등을 사용하거나 후보자의 가족·소속 정당 또는 제3자의 차량·장비·물품 등을 무상으로 제공 또는 대여받는 등 정당 또는 후보자가 실제로 지출하지 아니한 비용

7. 청구금액이 중앙선거관리위원회규칙으로 정하는 기준에 따라 산정한 통상적인 거래가격 또는 임차가격과 비교하여 정당한 사유 없이 현저하게 비싸다고 인정되는 경우 그 초과하는 가액의 비용

8. 선거운동에 사용하지 아니한 차량·장비·물품 등의 임차·구입·제작비용

9. 시외전화·이동전화에 건 통화료 및 정보이용요금

10. 그밖에 위 각 호의 어느 하나에 준하는 비용으로서 중앙선거관리위원회규칙으로 정하는 비용

③ 다 호의 어느 하나에 해당하는 비용은 국가 또는 지방자치단체가 후보자를 위하여 부담한다. 이 경우 제5호의 비용은 국가가 부담한다.

1.제64조(선전벽보)의 규정에 의한 선전벽보의 첩부 및 철거의 비용

2.제65조(선거공보)의 규정에 따른 점자형 선거공보의 작성비용과 책자형 선거공보(점자형 선거공보를 포함한다) 및 전단형 선거공보의 발

송비용과 우편요금3. 삭제

4.제82조의2(선거방송토론위원회 주관 대담·토론회)의 규정에 의한대담·토론회(합동방송연설회를 포함한다)의 개최비용

5. 제82조의3(선거방토론위원회 주관 정책토론회)의 규정에 의한 정책토론회의 개최비용

6. 제161조(투표참관의 규정에 의한 투표참관인 및 제162조(부재자투표참관)의 규정에 의한 부재자투표참관인의 수당과 식비

7. 제181조(개표참관의 규정에 의한 개표참관인의 수당과 식비

④ 생

제277조(선거관리경비) ① 생략

② 지방의회의원 및 지방자치단체의 장의 선거의 관리 준비와 실시에 필요한 다음 각호에 해당하는 경비는 당해 지방자치단체가 부담한다. 이 경우 임기만료에 의한 선거에 있어서는 당해 선거의 선거기간개시일이 속하는 연도(제1항 제2호에 해당하는 경비는 당해 선거의 선거일전 180일이 속하는 연도를 포함한다)의 본예산에 편성하여야 하되 늦어도 선거기간개시일전 60일(제1항 제2호에 해당하는 경비는 당해 선거의 선거일전 240일)까지 시·도의 의회의원 및 장의 선거에 있어서는 당해 시·도선거관리위원회에, 자치구·시·군의 의회의원 및 장의 선거에 있어서는 당해 선거구선거관리위원회에 납부하여야 하며, 보궐선거등에 있어서는 그 사무의 수행에 지장이 없도록 그 선거의 실시사유가 확정된 때부터 15일까지 시·도의 의회의원 및 장의 선거에 있어서는 해당 시·도선거관리위원회에, 자치구·시·군의회의원 및 장의 선거에 있어서는 당해 선거구선거관리위원회에 납부하여야 한다.

1. 제1항 각 호의 경비

2. 선거에 관한 소청에 필요한 경비

3.선거에 관한 소청의 결과로 부담하여야 할 경비

③ 생략

지방자치단체 선거관리경비규칙(2005. 8. 4. 선거관리위원회규칙 244호로 개정되고, 2007. 3. 23. 선거관리위원회규칙 제276호로 개정되기 전의 것) 제3조(부담범위) 법 제277조(선거관리경비) 제2항 내지 제4항의 규정에 의하여 당해 지방자치단체가 부담하는 지방선거경비는 다음 각 호와 같다.

1. 선거의 관리준비와 실시에 필요한 경비

2. 선거에 관한 계도·홍보 및 단속사무에 필요한 경비3. 선거에 관한 소청에 필요한 경비

4.선거에 관한 소청의 결과로 부담하여야 할 경비

5. 선거에 관한 소송에 필요한 경비

6. 선거에 관한 소송의 결과로 부담하여야 할 경비

7. 선거결과에 대한 자료의 정리, 선거에 사용한 장비의 보수·정비 및 선거비용의 수입·지출에 관한 확인·조사에 필요한 경비

8. 선거관리를 위한 선거관리위원회의 운영 및 사무처리에 필요한 경비

9. 예측할 수 없는 경비 또는 예산초과지출에 충당하기 위한 경비로서 제1호 및 제2호의 규정에 의한 경비의 합계금액의 100분의 1에 상당하는 금액

10. 보전비용

5조(경비산출) ①∼③ 생략

④ 시·도위원회위원장 또는 선거구위원회위원장은 법 제277조(선거관리경비) 제2항 후단의 규정에 의하여 지방자치단체가 임기만료에 의한 지방선거의 선거관리경비를 본예산에 편성하는데 지장이 없도록 제2항의 규정에 의하여 산출한 지방선거경비를「지방재정법」제30조(예산의 편성) 제5항의 규정에 의한 예산편성기본지침시달기한까지〔제3조(부담범위)제2호에 해당하는 경비는 당해선거의 선거일전 180일이 속하는 연도의예산편성기본지침시달기한까지〕당해 지방자치단체의장에게 별지 제1호 서식에 의하여 통보하여야 한다.

⑤ 시·도의회의원 및 시·도지사의 선거에 있어서는 시·도지사가 당해 시·도위원회위원장에게, 자치구·시·군의회의원 및 자치구·시·군의 장의 선거에 있어서는 자치구·시·군의 장이 당해선거구위원회위원장에게 당해지방선거경비의 산출에 관한 자료를 요구할 수 있으며, 그 요구를 받은 당해위원회위원장은 이에 따라야 한다.

방자치법(2007. 5. 11. 법률 제8423호로 전부 개정되기 전의 것) 제9조(지방자치단체의 사무범위) ① 지방자치단체는 그 관할구역의 자치사무와 법령에 의하여 지방자치단체에 속하는 사무를 처리한다.

제1항의 규정에 의한 지방자치단체의 사무를 예시하면 다음 각호와 같다. 다만, 법률에 이와 다른 규정이 있는 경우에는 그러하지 아니하다.

1. 지방자치단체의 구역, 조직 및 행정관리 등에 관한 사무

가.∼카. 생략2. 주민의 복지증진에 관한 사무

가.∼차. 생략

3.∼6. 생략

제132조(경비의 지출) 지방자치단체는 그 자치사무의 수행에 필요한 경비와 위임된 사무에 관하여 필요한 경비를 지출할 의무를 진다. 다만, 국가사무 또는 지방자치단체사무를 위임하는 때에는 이를 위임한 국가 또는 지방자치단체에서 그 경비를 부담하여야 한다.

지방재정법(2005. 8. 4. 법률 제7663호로 전부 개정된 것) 제20조(자치사무에 관한 경비) 지방자치단체의 관할 구역의 자치사무에 관하여 필요한 경비는 당해 지방자치단체가 그 전액을 부담한다.

제23조(보조금의 교부) ① 국가는 시책상 필요하다고 인정되는 때 또는 지방자치단체의 재정사정상 특히 필요하다고 인정되는 때에는 예산의 범위 안에서 지방자치단체에 보조금을 교부할 수 있다.

②∼③ 생략

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