나. 항소심에서 당초의 청구를 취하한다는 표시 없이 제1차 청구변경을 하였다가 당초의 청구와 동일하게 제2차 청구변경을 한 사안에서, 제2차 변경청구가 제1심 종국판결 후 소를 취하하고 다시 동일한 소를 제기한 경우에 해당하여 허용될 수 없다고 소각하한 원심판결을 파기한 사례

나. 원고가 항소심에서 당초의 청구를 취하한다는 명백한 표시 없이 제1차 청구변경을 하였다가 당초의 청구와 동일하게 제2차 청구변경을 한 사안에서,그 청구변경의 형태에 대하여 석명권을 행사하는 등의 조치를 전혀 취함이 없이 원고가 제1심판결을 선고받은 후 당초의 청구를 제1차 변경청구로 교환적으로 변경함으로써 이를 취하한 것으로 단정한 끝에 당초의 청구와 동일한 제2차 변경청구에 관한 소는 제1심 종국판결 후 소를 취하하고 다시 동일한 소를 제기한 경우에 해당하여 허용될 수 없다고 판단한 원심판결에는 소의 변경에 관한 법리오해 및 석명권의 불행사로 인한 심리미진의 위법이 있다 하여 이를 파기한 사례.

2. 원고의 피고 2에 대한 상고를 기각한다.

3. 상고기각부분에 대한 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

가. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고가 제1심에서 그가 1977.3.21. 피고 1로부터 순천시 (주소 1 생략) 임야 343㎡ 가운데 별지도면 표시 ㅅ, ㅇ, ㅈ, ㅊ, ㅋ, ㅌ, ㅍ, ㅎ, ㄱ', ㄴ', ㅅ의 각 점을 순차로 연결한 선내부분 132.2㎡(이하 이 사건 특정부분이라 한다)를 포함한 54평을 매수하였는데 위 피고가 그 중 14평을 타에 처분하였으므로 이 사건 특정부분에 관하여는 소유권이전등기절차의 이행을, 이행불능으로 된 14평에 관하여는 손해배상을 각 구하는 것을 청구원인으로 하여 “피고 1은 원고에게 이 사건 특정부분에 관하여 1977. 3. 21. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하고, 금 7,000,000원을 지급하라”는 청구를 한 데 대하여 제1심법원이 이 사건 특정부분에 관한 소유권이전등기청구는 1979.9.30. 매매를 원인으로 하여 인용하고 나머지 청구는 이를 기각하는 판결을 선고하자, 이에 불복하여 항소한 다음, 원심 제5차 변론기일에서 주위적 청구취지를 “피고 1은 원고에게 이 사건 특정부분을 포함한 순천시 (주소 1 생략) 임야 343㎡ 전체중 1289분의 230 지분, (주소 2 생략) 임야 297㎡중 1289분의 230 지분, (주소 3 생략) 임야 649㎡중 1289분의 128 지분에 관하여 1977.3.21. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라”, 예비적 청구취지를 “피고 1은 원고에게 위 3필지의 각 지분에 관하여 1979.9.30.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라”로 변경하는 1993.3.4.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서를 진술하고(이하 제1차 변경이라 한다), 원심제8차 변론기일에서 다시 당초의 청구와 동일한 청구로 변경하는 1993.7.22.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서를 진술한(이하 제2차 변경이라 한다)사실을 인정하고 나서 위 제1차 변경 및 제2차 변경이 각 청구의 교환적 변경임이 명백하므로, 원고가 제1심에서 제기한 당초의 청구는 제1차 변경으로 인하여 취하됨과 동시에 제1차 변경으로 변경된 청구만 계속되어 있다가 위 변경된 청구 역시 제2차 변경으로 인하여 취하됨으로써 제2차 변경으로 변경된 청구만이 계속되게 되었다 할 것인데, 위 제2차 변경청구는 당초의 청구와 동일하므로 결국 위 제2차 변경청구는 제1심 종국판결이 있은 후에 소를 취하하고 다시 이에 대하여 동일한 소를 제기하는 것에 해당하여 허용될 수 없다고 판단한 끝에 위 제2차 변경청구에 관한 소를 각하하였다.

나. 직권으로 살피건대, 소의 변경이 교환적인가 추가적인가 또는 선택적인가의 여부는 기본적으로 당사자의 의사해석에 의할 것이므로 당사자가 구청구를 취하한다는 명백한 표시 없이 새로운 청구로 변경하는 등으로 그 변경형태가 불분명한 경우에는 사실심 법원으로서는 과연 청구변경의 취지가 교환적인가 추가적인가 또는 선택적인가의 점을 석명할 의무가 있다 할 것인바(당원 1967.7.4. 선고 67다766 판결; 1987.11.10. 선고 87다카1405 판결 등 참조), 기록에 의하면 원고가 당초의 청구를 취하한다는 명백한 표시 없이 제1차 변경을 하였음에도 불구하고 원심은 그 청구변경의 형태에 대하여 석명권을 행사하는 등의 조치를 전혀 취함이 없이 원고가 제1심판결을 선고받은 후 당초의 청구를 제1차 변경청구로 교환적으로 변경함으로써 이를 취하한 것으로 단정한 끝에 당초의 청구와 동일한 제2차 변경청구에 관한 소는 허용될 수 없다고 판단하였으니, 원심판결에는 소의 변경에 관한 법리오해 및 석명권의 불행사로 인한 심리미진의 위법이 있다 고 할 것이므로, 원심판결 중 피고 1에 대한 원고 패소부분은 파기를 면할 수 없다 할 것이다.

2. 피고 2에 대한 상고이유를 판단한다.

기록에 의하여 살펴보면 원심의 증거취사나 사실인정은 정당하고 거기에 소론과 같은 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유 없다.

3. 그러므로 원심판결 중 피고 1에 대한 원고 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 원심법원에 환송하며, 원고의 피고 2에 대한 상고를 기각하고, 상고기각부분에 대한 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.