2005다17150 ( 반소 ) 손해배상 ( 기 )

소송대리인 변호사 강병섭 외 1인

소송대리인 변호사 김홍엽

나머지 상고를 기각한다 .

본소청구의 피고 2에 대한 상고비용은 원고 ( 반소피고 ) 가 부담한다 .

1. 상고이유 제1점 ( 채증법칙 위배로 인한 사실오인 주장 ) 에 대하여

기록에 의하여 검토하여 보면, 원심이 소외 1의 증언, 소외 2의 일부 증언 및 피고( 반소원고, 이하 ' 피고 ' 라 한다 ) 1 본인신문결과를 믿고, 이에 반하는 소외 3, 4, 5, 6의 각 일부 증언과 소외 7의 증언은 믿지 아니한 다음, 그 증거들을 종합하여 피고 1이 자신의 운전기사인 소외 2에게 이 사건 크레인을 원고 ( 반소피고, 이하 ' 원고 ' 라 한다 ) 의공사현장까지 이동시킬 것만 지시한 사실, 피고 2의 남편 소외 3과 원고측에서 특별히 소외 2에게 부탁하여 별도의 수당을 지급하기로 하여 소외 2가 이 사건 크레인의 설치조립작업을 주도한 사실, 피고 1은 이 사건 사고 2일 전인 2002. 11. 13. 에야 현장을 방문하여 비로소 소외 2가 이 사건 크레인의 설치조립작업을 하고 있음을 안 사실, 이때 피고 1이 원고 현장소장 소외 8 등에게 설치조립전문가의 고용을 권유하였는데 원고측 직원들이 자신들도 능력이 있다면서 그 권유를 일축한 사실, 원고측에도 전문인력을 고용하지 않은 채 설치조립작업을 강행하고 그 과정에서 보조작업을 게을리 한 잘못이 있는 사실 등을 인정한 조치는 논리칙과 경험칙에 따른 합리적인 증거취사에 근거한 것으로 정당하다고 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 채증법칙에 위배하였거나 심리를 다하지 아니하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다 .

나아가 위 상고이유의 주장에는 원심이 인정한 원고의 과실비율이 부당하게 과다하여 형평의 원칙에 어긋난다는 주장도 포함되었다고 볼 수 있으나, 아래 상고이유 제2점에서 보는 바와 같이 피고 1의 책임이 인정된다고 하더라도 이는 원심이 과실비율을 정함에 있어서 이미 고려한 피고측 피용자인 소외 2의 과실을 전제로 한 사용자 책임일 뿐, 그로 인하여 원심이 인정한 과실비율 판단의 기초가 달라진다고 할 수는 없는 것인데, 기록을 검토하여 보면 원고측에도 위와 같은 과실이 인정되는 이상 원심의 과실상계 비율의 확정이 형평의 원칙에 비추어 현저하게 불합리하다고는 보이지 아니하므로, 이 부분 주장도 받아들일 수 없다 .

상고이유 제1점은 결국 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실의 인정 및 과실상계 비율의 확정을 비난하는 것이므로 받아들일 수 없다 .

2. 상고이유 제2점 ( 사용자책임에 관한 법리오해 주장 ) 에 대하여 임대인 소유의 중기를 그 운전기사와 함께 일시 임차하여 공사현장에서 사용하였다 .

면 특별한 사정이 없는 한 중기소유자인 임대인의 운전기사에 대한 사용자로서의 지위는 유지되는 것이고, 그 사용자로서의 지위는 임차인 또는 전차인과 중복적으로 성립할 수도 있다고 할 것이다 ( 대법원 1995. 4. 7. 선고 94다3872 판결, 대법원 1992. 3. 31 . 선고 91다39849 판결 등 참조 ) .

이 사건에서 앞서 본 원심이 확정한 사실관계 및 원심이 채택한 증거들을 토대로 기록을 검토하여 보면, 피고 1 자신도 2003. 4. 15. 자 준비서면에서 운전기사 소외 2가 자신의 피용자임을 자인하고 있는 점, 소외 2는 현장에서 피고 2 및 원고로부터 추가로 숙식비와 수당을 받지만 기본적으로 피고 1로부터 고정적인 월급을 계속 받게 되는 점, 피고들 사이의 이 사건 임대차계약과 피고 2와 원고 사이의 전대차계약이 모두 2 개월의 짧은 기간 이 사건 크레인을 사용하는 일시적인 계약에 불과한 점, 피고 1이 원고의 현장을 방문하여 소외 2가 자신의 구체적 지시가 없는데도 이 사건 크레인 조립설치작업을 하는 것을 뒤늦게 알았다 하더라도 그 후 아무런 조치를 취하지 아니함으로써 결국 소외 2가 임차인인 피고 2와 전차인인 원고의 지시를 받아 조립설치작업을 하는 것을 묵시적으로 용인 내지 승낙하였다고 볼 수 있는 점 등을 알 수 있는바 , 사정이 이러하다면, 비록 이 사건 크레인의 설치조립작업에 관하여는 피고 1이 고용한 운전기사 소외 2에 대하여 피고 2가 우선적으로 구체적인 작업 지휘감독권을 가진다고 하더라도, 피고 1의 소외 2에 대한 사용자로서의 지위가 소멸되거나 정지되었다고 볼 수는 없고, 그 사용자로서의 지위가 유지되고 있다고 봄이 상당하다고 할 것이다 .

원심은, ① 원고와 피고 2 사이의 전대차계약의 책임조항, ②③⑦ 피고 1과 피고 2 사이의 임대차계약에서의 책임조항과 구두합의 내용, ④ 피고 2의 남편 소외 3과 원고가 특별히 부탁하여 소외 2가 작업을 주도하게 된 경위, ⑤ 피고 1이 소외 2의 작업참가를 뒤늦게 알았던 점, ⑥ 피고 1의 전문가 고용 권유를 원고측이 일축한 점, ⑧ 위 소외 3이 소외 2의 종전 사용자로서 소외 2에게 이 사건 크레인 설치경험이 없음을 알고 있었던 점 등에 비추어 볼 때, 피고 1의 운전기사 소외 2에 대한 사용자로서의 지위는 도급계약에서의 원도급인의 지위와 유사한 것으로 그 사용자로서의 지위가 이 사건 크레인 설치조립작업에까지 확대되어 사용관계가 유지되고 있었다고 보기는 어렵다 .

고 설시하고 있으나, 원심이 들고 있는 정황이 있었다 하여 그로 인하여 피고 1과 소 외 2 사이의 기존의 고용관계가 단절되었다고 볼 수는 없다 할 것이고, 도급인과 수급인이 고용한 피용자 ' 사이에 사용자관계가 인정되는가에 관한 이론은 고용계약과는 성질이 다른 도급계약관계에서 적용되는 이론이므로 양자 간에 고용관계가 여전히 유지되는 이 사건에서 그러한 이론을 적용하여 사용자관계가 있는지 여부를 가리려는 것은 적절하지 않다고 할 것이다 .

따라서 소외 2에 대한 피고 1의 사용자책임의 성립을 부정한 원심의 조치에는 사용자책임에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고, 이 점을 지적하는 상고이유 제2점의 논지는 이유 있다 .

3. 상고이유 제3점 ( 반소청구에 관한 심리미진, 법리오해 등 주장 ) 에 대하여 피고 1의 원고에 대한 반소청구를 인정하는 전제로서 그 손해배상책임의 발생에 관하여 원고의 과실이 없다는 취지의 사실오인 주장은 결국 앞서 본 상고이유 제1점과 같은 내용에 불과하여 받아들일 수 없고, 그러한 원고의 과실은 전대차계약에 있어서의 목적물의 사용수익의무위반에 해당하여 임대인의 승낙이 있었던 이 사건 전대차에 있어서 전차인인 원고는 민법 제630조 제1항에 따라 직접 임대인인 피고 1에게 의무를 부담하는 것이므로, 원고의 전대차계약상의 의무위반이 인정될 수 없다는 취지의 법리오해 주장도 받아들일 수 없다 .

그러나 상고이유 제2점으로 살핀 바와 같이 피고 1에게도 피용자 소외 2에 대한 사용자책임이 인정되고, 이 사건 사고 발생에 관한 소외 2의 과실은 피고 1의 과실로 고려되어야 할 것이므로, 피고 1의 원고에 대한 반소청구를 인용함에 있어서 피고 1의 과실에 대한 심리 · 판단을 하지 아니하여 과실상계를 적용하지 아니한 원심의 조치에는 과실상계에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다 .

따라서 상고이유 제3점의 나머지 상고이유에 대하여 더 나아가 살필 필요 없이 원심판결 중 반소청구에 관한 원고 패소 부분도 파기를 면할 수 없다 .

4. 결론

그러므로 원심판결 중 본소청구의 피고 1에 대한 부분 및 반소청구의 원고 패소 부분을 각 파기하여, 이 부분 사건을 다시 심리 · 판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하고, 나머지 상고는 기각하되 본소청구 중 피고 2에 대한 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다 .

대법관고현철

주 심 대법관 양승태

대법관김지형