사건을 대구지방법원 합의부로 환송한다.

원판결이 유지한 제1심 판결 이유에 의하면 피고인에게 대한 판시3의 주거침입, 절도 사실에 대한 증거로서 증인 공소외 1, 2, 3의 제1심 공정에서의 당해 판시 사실에 부합하는 각 진술과, 검사의 위 같은 사람들에 대한 참고인 진술조서 중에서 제1심 공정에서의 위 증언 내용과 같은 내용의 각 진술기재 부분을 들고 있는 바, 그 내용을 검토하건대, 증인 공소외 1의 공정에서의 증언과 검사의 동인에게 대한 참고인 진술조서 기재내용의 각 요지는, 동인은 판시 일시에 판시 물건을 도난당한 바 있다는 사실, 범인이 누구인지는 몰랐으나, 피고인은 전과자로서 수상히 여기고 있었는데 피고인이 용의자로 경찰에 체포되어 조사를 받을 때에 그 광경을 보았는데, 피고인은 자연스럽게 범행사실을 순순히 자백하여 조사하던 경관이 피의자 신문조서를 작성하였고 조사경관이 피고인에게 구타를 하여 자백을 강요한 바가 전혀 없다는 취지의 내용이고, 증인 공소외 2, 3의 공정에서의 각 증언과 검사의 동인들에 대한 각 참고인 진술조서 기재내용의 각 요지는 위 양인은 다같이 경관으로서 피고인을 악의자로서 조사한 바, 있는데 피고인은 순순히 범행 사실을 자백하여 피의자 신문조서를 작성하였고, 피고인을 조사할 때에 구타를 하여 자백을 강요한 사실은 전혀 없었다는 취지이다.

그러나 위에서 본 각 증거는 형식상 형사소송법 제312조 제1항전단 소정의 검사가 피의자 아닌자의 진술을 기재한 조서 또는 같은법 제316조 제1항 의 피고인의 진술을 그 내용으로 하는 피고인 아닌 자의 공판기일에서의 진술에 해당하여 일응 증거능력이 있는 듯이 보이나, 위 316조 제1항 소정의 전문진술은 그 진술 즉 피고인의 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때에 한하여 증거능력이 인정되는 것이고, 또 위 312조 제1항 전단 소정의 검사가 피의자 아닌자의 진술을 기재한 조서는 원진술자에 의하여 그 성립의 진정함이 인정된 때에 증거로 할 수 있다고만 되어 있으나, 그 진술내용이 피고인의 진술을 그 내용으로 하는 때에는 전문증거의 증거능력을 제한하는 같은법 제310조의2 와 위에서 본 316조 제1항 에 비추어 피고인의 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때에 한하여 검사의 위 조서는 증거능력이 있다고 봄이 상당할 것이다. 그런데 형사소송법 제312조 제2항 에 의하여 검사 이외의 수사기관작성의 피의자 신문조서는 피고인이 그 내용을 인정하지 아니하는 이상 절대적으로 증거능력이 없다는 규정에 비추어 피고인의 경찰조사시에 범행을 자백하고 그 자백이 임의성이 있었다는 내용의 진술 내지 조서는 특단의 사정이 없는 한 그 피고인의 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태에서 행하여 진 것으로는 볼 수 없다고 함이 상당할 것이고, 더욱 기록에 의하면, 검사의 피의자 신문조서 기재내용에 의하면, 피고인은 범행사실을 극력 부인하고 경찰에서의 자백은 조사경관의 고문에 의하여 부득이한 것이라고 변소하고, 공판에서도 같은 내용의 진술을 하고 있고, 또 판시 절도사건과 경합범으로 공소가 재기된 산림법위반 범죄사실은 절도피해자인 공소외 1의 교사로 한 것인데 동 피해자가 자기의 교사사실을 음폐하여 달라는 요청을 하는 것을 피고인이 물리치자 동인은 그 보복책으로 죄없는 자기를 절도범이라고 억지로 꾸미고 있다고 변소하고 있으므로, 피고인의 경찰조사시의 진술이 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여 진 것으로는 도저히 볼 수 없어 필경 제1심판결이 채택한 위 증거들은 증거능력이 있다고는 할 수 없을 것이다. 그러므로 원판결은 증거능력없는 증거에 의하여 다시 말하면, 증거없이 범죄사실을 인정한 제1심판결을 유지한 위법이 있다고 하지 않을 수 없고, 이점에 관한 논지는 이유있다.

그리고 원판결은 피고인에게 대한 판시 산림법위반 사실과 위에서 본 주거침입, 절도사실에 관하여 유죄로 인정하고, 형법 제38조 제1항 제2호 에 의하여 하나의 형을 선고하였으므로 전부 파기를 면치 못할 것이다.

이에 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 주운화 주재황

원심판결

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