2. B

3. C.

4. D

5. E

6. F

7. G

2. 소송비용은 원고들이 부담한다.

가. 원고들의 지위 등 학교법인 H(이하 'H'이라 한다)은 대학교 등을 설치하여 운영하는 법인이고, 원고들은 H의 이사에 선임되었던 자들이다.

나. 이사 선임과 소송 등

1) H은 1990.4.28. 이사회를 개최한 결과 J를 이 사장 겸 이사로, K, L, M, N을 이사로 연임하고, 이을 이사로 선임하기로 결의하였다면서 이들에 대한 이사취임 승인을 신청하였으며, 피고는 1) 1990. 6. 9. 이를 승인하였다.

2) 피고는 1993. 6. 4. H이 1990. 4. 28. 적법하게 이사회를 개최하지 않았음에도 이사회회의록을 허위로 작성하여 이사취임 승인신청을 하였고, H이 피고의 시정지시를 이행하지 않아 극심한 학내분규가 계속되어 학교법인의 설립목적을 달성할 수 없게 되었다는 이유로 위 1990. 6. 9.자 이사취임 승인처분을 취소하면서 학교법인 정상화를 위해 임시이사를 선임하였다.

3) 이후 H은 임시이사 체제로 운영되어 왔는데, P 등 9명의 임시이사는 2003. 12. 18. 이사회를 개최하여 Q, R, S, T, U, V, W, X, Y을 정식이사로 선임하였고, 피고는 2003. 12. 24. 이들에 대한 이사취임을 승인하였다.

4) 이에 J 등 종전이사들이 H이 2003. 12. 18. 이사회에서 정식 이사를 선임한 결의의 무효확인을 구하는 소를 제기하였는데, 그 항소심인 서울고등법원(2004나30776)은 2006, 2. 14. 위 결의가 무효임을 확인한다는 판결을 선고하였고, H의 상고(대법원 2007. 5. 17. 선고 2006다19054 전원합의체 판결)가 기각되어 위 판결이 확정되었다.

5) 이에 피고는 2007. 7. 20. H에 새로이 임시이사를 선임하였고, H은 임시이사 체제로 운영되어 왔다. 그 후 피고는 학교법인을 정상화하며 2010. 8. 30. Z, AA, X, AB, AC, AD, AE을, 2011. 1. 10, AF를 각각 H의 정식이사로 선임하였다(이와 같이 피고가 선임한 정식 이사들을 이하 'Z 등'이라 한다).

6) 정식이사로 있던 Z, AF, AB, X, AA, AG(AD, AE, AC은 임기 만료 전 사퇴)는 2014. 6. 11. 이사회를 개최하여 임기만료가 임박한 Z, AB, X, AA의 연임과 AH, AI, AJ을 개방이사로 선임하기로 의결하였다.

7) 그 후 H 이사회는 2015. 1. 6. 원고 C, D와 Z, AB, X, AK, AL, AM, AF를 후 임 이사로 선임하는 결의를 하였으나, 피고는 2015. 3. 10. 원고 C, D와 AK, AL, AM에 대한 임원취임만 승인하고, Z, AB, X, AF에 대한 취임승인신청은 반려하였다. 이에 H 이사회는 2015.3.11. 원고 A, B, F과 AN을 이사로 선임하는 결의를 하였고, 피고는 2015. 4. 2. 원고 A, B, F에 대한 임원취임을 승인하였다. 이어 H 이사회는 2016. 3. 16. 원고 E, G를 이사로 선임하는 결의를 하였는데, 피고는 2016. 4. 7. 원고 E에 대한 임원취임을, 2016. 9. 22. 원고 G에 대한 임원취임을 각 승인하였다.

8) 한편, [대학교 교수협의회, 대학교 총학생회 등이 피고의 위 2010. 8. 30.자 및 2011. 1. 10.자 정식이사 선임처분 등의 취소를 구하는 소를 제기한 사건의 상고심에서 대법원[2012두19496, 2012두 19502(병합)]은 2015. 7. 23. 파기환송 전 원심과 달리 대학교 교수협의회, 대학교 총학생회에게 피고의 이사선임처분을 다툴 법률상 이익을 가진다고 판단하여 이들의 정식이사 선임처분의 취소 청구 부분을 파기하여 서울고등법원으로 환송하였고, 서울고등법원[2015누1535, 2015누1542(병합)]은 2016. 6, 23. 피고가 학교법인 정상화를 하면서 정식 이사를 선임함에 있어 사립학교법령에 따른 개방이사 선임절차를 거쳐 3인의 개방이사를 선임하지 않아 2010. 8. 30.자 및 2011. 1. 10.자 정식이사 선임처분이 위법함을 이유로 위 각 처분을 취소하는 판결(이하 '이 사건 판결'이라 한다)을 선고하였으며, 대법원[2016두803, 2016두810(병합)]은 2016. 10. 27. 피고의 상고를 기각하여 이 사건 판결이 확정되었다.

9) 피고는 2016. 11. 18. H 이사장에게 '2016. 10, 27. 이사선임처분취소 소송의 대법원 판결로 2010. 8.경 선임된 정이사 8인(Z 등)의 이사 선임이 취소되었고, 동 판결로 취소된 이사들이 선임한 후임 이사의 임원 선임도 무효이므로 AK 등 9인(원고들 및 AK, AL)의 이사 자격도 상실되었다'는 취지로 안내하였고, 2016. 11. 30. 사립학교법 제25조에 따라 AO, AP, AQ, AR, AS, AT, AU, AV, AW을 임시이사로 선임하였다.

10) 피고는 2017. 8. 4. 'AX, AY, AZ, BA, BB, BC, BD, BE'을 사학분쟁조정위원회 심의 결과에 따라 사립학교법 제25조에 의거하여 H 임시이사로 선임하였다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 4호증, 을 제1 내지 7호증(각 가지번호 있는 것은 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 소의 적법 여부

가. 피고의 본안전 항변

원고들은 피고에 대하여 자신들을 이사로 선임한 H 이사회의 이사선임결의가 적법·유효함을 전제로 이사지위의 확인을 구하나, 원고들은 H 이사회 의결을 통하여 이사에 선임되었으므로 원고들이 확인을 구하는 이사지위에 관한 법률관계는 사법상의 법률관계이고, 설령 피고의 취임승인이 있었더라도 이는 학교법인의 임원선임행위를 보충하여 그 법률상의 효력을 완성하게 하는 보충적 행정행위로 그 자체만으로는 법률상 아무런 효력도 발생할 수 없으므로 취임승인 행위의 효력을 다툴 법률상 이익이 있다고 볼 수도 없다. 따라서 이 사건 소는 사법상의 법률관계의 확인을 구하는 소로 '공법상의 법률관계에 관한 소송'에 해당하지 않아 부적법하다.

나. 판단

1) 행정소송법 제3조 제2호는 행정소송의 한 형태인 당사자소송을 '행정청의 처분 등을 원인으로 하는 법률관계에 관한 소송 그 밖에 공법상의 법률관계에 관한 소송으로서 그 법률관계의 한쪽 당사자를 피고로 하는 소송'으로 규정하고 있다. 그런데 원고들과 H 사이의 학교법인과 이사 사이의 선임·해임 등을 둘러싼 법률관계는 사법상의 법률관계로서 앞서 본 바와 같이 원고들은 H 이사회 결의에 의하여 이사로 선임되었는바, 원고들이 H의 이사지위에 있음을 확인하는 소송은 원고들과 H 사이의 사법상의 법률관계에 관한 소송이라 할 것이고, 이를 다투는 소송을 '공법상의 법률관계에 관한 소송'이라고 볼 수는 없으므로 이 사건 소가 당사자소송에 해당한다고 할 수는 없다.

따라서 이에 관한 피고의 본안전 항변은 이유 있어 이 사건 소는 모두 부적법하다(한편, 사립학교법 제20조 제1항은 '임원은 정관이 정하는 바에 의하여 이사회에서 선임한다'고 규정하고 있고, 제20조 제2항은 '임원은 관할청의 승인을 얻어 취임한다'고 규정하고 있으며, 원고들은 피고의 승인을 거쳐 이사로 취임하였으나, 피고의 취임승인은 학교법인의 임원선임행위를 보충하여 그 법률상 효력을 완성케 하는 보충적 행정행위로서 그 자체만으로는 법률상 아무런 효력도 발생할 수 없으므로, 위와 같은 사정만으로 학교법인의 이사인 원고들의 지위를 다투는 소송이 당연히 공법상 당사자소송에 해당한다고 볼 수는 없고, 사립학교법의 규정들이 학교법인과 이사와의 관계를 특별히 공법상의 위임관계로 설정하고 있다고 볼 수도 없다).

2) 또한, 공법상의 법률관계를 다투는 당사자소송은 행정소송법 제3조 제2호, 제39조에 의하여 그 법률관계의 한쪽 당사자인 국가·공공단체 그 밖의 권리주체가 피고적격을 가지는데(대법원 2001. 12. 11. 선고 2001두7794 판결 등 참조), 국가나 지방자치단체가 아닌 행정청인 피고가 공법상의 권리주체가 될 수 없으므로 피고에게 피고적격이 있다고 보기도 어렵다. 나아가 이 사건 소를 민사소송으로 본다고 하더라도, 국가나 지방자치단체가 아니라 행정청인 피고에게는 민법상 권리능력이 없어 당사자능력이 없으므로, 이러한 측면에서도 이 사건 소는 부적법하다.

3) 가정적으로 본안에 대하여 본다고 하더라도, 행정처분이 취소되면 그 소급효에 의하여 처음부터 그 처분이 없었던 것과 같은 효과가 발생하게 되고(대법원 1997. 1. 21. 선고 96누3401 판결), 피고가 H을 정상화할 당시 Z 등을 정식 이사로 선임한 처분은 이 사건 판결의 확정으로 인하여 소급하여 효력을 상실하였으므로 Z 등이 정식이 사로서 후임 이사를 선임할 권한 또한 소급하여 상실되었다. 따라서 이사 선임 권한이 없는 Z 등이나 2 등에 의해 선임된 후임 이사들에 의하여 이사로 선임된 원고들이 이사 지위에 있다고 볼 수도 없다.

3. 결론

그렇다면 원고들의 이 사건 소는 모두 부적법하므로 이를 각하하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사강동훈

판사김주성