소송대리인 법무법인 씨앤아이

담당변호사 문성식 외 3인

피고 3 의 상고 를 기각한다.

상고 비용 중 피고 3의 상고로 인한 부분은 피고 3이 부담한다.

1. 피고 1 , 피고 2의 상고이유에 대하여

가. 원심 은 , 피고1, 피고 2의 주장에 의하더라도 피고 1 또는 피고 2 명의로 각 경료된 이 사건 제 1 , 2,3,5,6근저당권등기(이하 '이 사건 근저당권등기'라 한다)는 소외 1 의 소외 2 에 대한 채권(이하 '이 사건 피담보채권'이라 한다)을 담보하기 위한 것으로 이 사건 근저당권 등기와 이 사건 피담보채권의 주체가 다르고, 달리 이 사건 피담보 채권 이 실질적 으로 피고1, 피고 2에게 귀속되었다고 인정할 증거가 없다는 이유로, 무효인 등기 로서 말소 되어야 한다고 판단하였다.

나. 그러나 원심 의판단은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다. 1 ) 채권자 와 근저당권자 사이에 형성된 법률관계의 실체를 밝히는 것은 단순한 사실 인정 의 문제 가 아니라 의사표시 해석의 영역에 속하는 것일 수밖에 없고, 따라서 그 행위 가 가지는 법률적 의미는 채권자와 근저당권자의 관계, 근저당권설정의 동기 및

경위 , 당사자 들의 진정한 의사와 목적 등 을 종합적으로 고찰하여 논리와 경험칙에 따라 합리적 으로 해석하여야 한다(대법원 2014. 11.27. 선고 2014다32007 판결 등 참조 ) , 그리고 근저당권설정등기상 근저당권자가 다른 사람과 함께 채무자로부터 유효 하게 채권 을 변제 받을수 있고 채무자도 그들 중 누구에게든 채무를 유효하게 변제할 수 있는 관계 , 가령 채권자와 채무자가 불가분적 채권자의 관계에 있다고 볼 수 있는 경우에 는 그러한 근저당권설정등기도 유효하다고 볼 것이다(대법원 2001. 3. 15. 선고99다48948 전원 합의체판결 등 참조).

2 ) 원 심판결 이유와 적법하게 채택한 증거들 에 의하면, 아래와 같은 사실 등 을 알 수 있다.가 ) 피고 1 , 피고 2가 주장하는 이 사건 피담보채권의 채권자 소외 1은 피고 1, 피고 2 의 어머니 이고, 채무자 소외 2는 소외 1의 동생으로서 이 사건 각 부동산의 소유자 인 소외 3 의 남편이다.나 ) 소외 2 는원심 증인으로 출석하여 자신이 소외 1로부터 금전을 차용하였고, 자신 이 발행 한 약속어음과 당좌수표를 소외 1 등 이 대신 결제해 주는 등으로 채무 를 부담 하게 되자 소외1의 요구로 소외 3의 동의하에 이 사건 각 부동산에 이 사건 근저당권 을 설정해 주었다고 증언하였다. 위와 같은 소외 2의 증언은 피고 1, 피고 2가 원심 까지 제출 한 각 증거들(등기사항증명서, 소외 2의 검찰 진술조서, 채권양도통지서, 부동산 가압류 신청서 ,차용금 증서)의 내용과 도 부합한다.

다 ) 한편 이 사건 근저당권등기는 2001년부터 2006년까지 마쳐졌는데, 이때 소외 1 은 60 대 중반 , 자녀인 피고 1은 40대 초반, 피고 2는 30대 후반 의 나이였던 점 에 비추어 보면 , 소외 1 이사실상 나중에 있을 상속 등 의 법률관계를 간명하게 하기 위해 자녀들 의 명의 로 이사건 근저당권등기를 마쳐두었을 가능성도 배제하기 어렵다.라 ) 이 사건 각부동산의 소유자인 소외3 역시 그동안의 금전거래상황이나 내용을 모두 알면서 이 사건 근저당권등기를 피고 1,피고 2 명의로 마쳐준 것으로 보이고, 그 이후 소외 1 , 소외 2, 소외 3, 피고 1, 피고 2 등 사이에 이 사건 근저당권등기나 그에 관련된 법률 관계에 대해 별다른 문제나 분쟁도 없었다. 3 ) 이러한 사실등 을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 채권자(소외 1)와 근저당권자 ( 피고 1 , 피고 2 ) ,채무자(소외 2)의 관계, 근저당권설정의 동기 및 경위, 당사자들의 진정한 의사 와 목적등 을 고려할 때 이 사건 근저당권등 기상 근저당권자인 피고 1, 피고 2 가 소외 1 과 함께 유효하게 채권을 변제받을 수 있고 채무자 소외 2도 유효하게 변제 할 수 있는 관계 즉, 소외 1과 피고 1, 피고 2가 불가분적 채권자 의 관계에 있다.고 볼 수 있는 경우에 해당한다고 볼 여지가 상당하다. 따라서 원심으로서는 채무자 소외 2 와 소외 1 의 약정 등 을 통해서 소외 1이 소외2 에 대하여 갖는 대여금 등 채권을 피고 1 , 피고 2 에게 귀속시키기로 하였는지 등에 대하여 충분히 심리하였어야 할 것이다.

그럼에도 원심 은 이러한 법률관계 당사자이자 직접적인 이해관계자들의 주장이나 증언 등 을 충분히 살펴보지 않은 채 단순히 이 사건 근저당권등기를 유효라고 볼 특별

한 사정 에 대한 증거가 없다고 단정하여, 권리의 대위행사자 지위에서 이 사건 근저당권 등기 의 무효 를 주장하는 원고의 청구를 그대로 받아들이고 말았으니, 이러한 원심판결에 는 근저당권 설정등기의 효력 과 의사표시의해석 등에 관한 법리를 오해 하고 필요한 심리 를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 취지의 이 부분 상고 이유주장은 이유 있다.

2. 피고 3 의 상고 이유에 대하여 원심 은 , 근저당권의 성립 당시 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있었는지 여부 에 대한증명책임은 그 존재를 주장하는 측 에 있는데, 이 사건 제4근저당권 은 그 피담보 채권이 실제 존재한다고 볼 증거가 부족하다는 이유로, 피담보채권 의 존재 를 주장 하는 피고의 항변 을 배척하였다.원 심판결 이유 를관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단 에 상고 이유 주장 과 같이 근저당권의 피담보채권에 대한 증명책임에 관한 법리를 오해 하거나 논리 와 경험 의법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등 의 잘못이 없다.

3. 결론

그러므로 원 심판결 중 피고 1, 피고 2에 대한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리 · 판단 하도록원심법원에 환송하며, 피고 3의 상고를 기각하고, 상고비용 중 피고 3 의 상고 로 인한부분은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문 과 같이 판결한다.

대법관 김재형

주 심 대법관 민유숙

대법관 이동원