[간통][집33(3)형,720;공1986.2.1.(769),282]
이혼심판청구가 기각된 경우의 간통고소의 효력
간통고소는 혼인관계의 부존재 또는 이혼심판청구의 계속을 그 유효요건으로 하고 있고 또 이 조건은 공소제기시부터 재판이 종결될 때까지 구비하여야 하므로 간통고소 당시 이혼심판청구를 제기하였다 하더라도 그 청구가 기각되어 확정된 경우에는 이혼소송의 계속도 없어지고 혼인이 해소되지 않은 것으로 확정되게 되므로 위 고소의 유효요건중 어느 것도 갖추지 못한 것이 되어, 그 이후 그 간통고소는 부적법하게 된다.
피고인 1 외 1인
검사
상고를 기각한다.
검사의 상고이유를 판단한다.
형사소송법 제229조 제1항 에 의하면 간통고소는 혼인이 해소되거나 이혼심판청구를 제기한 후가 아니면 할 수 없다고 규정하고 있으므로 간통고소는 혼인관계의 부존재 또는 이혼심판청구의 계속을 그 유효요건으로 하고 있고 또 이 조건은 공소제기시부터 재판이 종결될 때까지 구비하여야 한다고 해석할 것이다 ( 당원 1975.10.7. 선고 75도1489 판결 및 1975.11.25. 선고 74도2577 판결 참조). 따라서 위 조건을 구비하지 아니하는 고소는 위 법조에 위반되는 고소라 할 것이고 위 고소당시 이혼심판청구를 제기하였다 하더라도 그 심판청구가 기각되어 확정된 경우에는 이혼소송의 계속도 없어지고 혼인이 해소되지 않은 것으로 확정되게 되므로 위 고소의 유효요건중 어느 것도 갖추지 못한 것이 되고, 그 이후에는 그 간통고소는 부적법하게 된다 할 것이다.
기록에 의하면 이 사건에서 고소인 이 1982.7.30 피고인 1을 상대로 제기한 이혼소송은 1983.3.16 청구인의 청구가 기각되고 위 심판은 확정되었고, 검사는 1984.7.31 이 사건 공소를 제기하였음이 뚜렷하므로 결국고소인의 이 사건 간통고소는 부적법한 것이고 이 부적법한 고소에 기한 이사건 공소제기는 그 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당할 것이다. 이와 같은 취지인 원심판결은 정당하고, 거기에 간통죄 및 간통고소에 대한 법리를 오해한 위법이 있다고는 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.