[2] 국가 또는 지방공무원이 소급기여금을 납부하지 아니하여 퇴직금 계산에 있어 미납부기간이 재직기간에서 제외된 경우, 그 미납부 기간에 대한 퇴직금 계산에는 근로기준법 제28조 의 규정이 적용되는지 여부(소극)

원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 1961. 7. 1.부터 1983. 1. 4.까지 피고시 관내 동장으로 재직하다가 퇴직할 때 피고시로부터 원고가 공무원연금법 소정의 기여금을 납부한 기간인 1970. 3.부터 1983. 1.까지의 재직기간을 기준으로 한 퇴직금만을 지급받은 사실을 확정하고 나서 원고는 공무원연금법 제3조 제1호 , 지방공무원법 제2조 제3항 제2호 (나)목 의 규정에 의하여 동장은 별정직공무원으로서 공무원연금법의 적용대상자이나 원고가 1970. 2. 이전의 재직기간에 대하여는 재직기간 합산승인을 받지 못하여 소급기여금을 납부하지 아니하였으므로 위 기간에 대한 공무원연금법상의 퇴직금 청구는 할 수 없다고 할 것이나 지방공무원이라 하더라도 공무원연금법 기타 특별법에 저촉되지 않는 범위 내에서는 근로기준법상 퇴직금 규정의 적용을 받는다고 할 것이므로 피고시는 원고가 기여금을 납부하지 아니한 1961. 7. 1.부터 1970. 2. 28.까지 8년 8개월간의 재직기간에 대하여 적어도 재직기간 1년에 대하여 30일분씩의 평균임금으로 계산한 근로기준법상의 퇴직금을 지급할 의무가 있다고 전제하고 원고가 퇴직한 날인 1983. 1. 4.을 기준으로 하여 퇴직금으로 금4,171,552원을 산정하여 그 지급을 명하고 있다.

생각건대 근로기준법 제10조 에 의하면 위 법은 모든 사업 또는 사업장에 적용되고, 위 법 제11조 에 의하여 위 법은 국가, 서울특별시, 부산시, 도, 시, 군, 읍, 면 기타 이에 준할 것에 대하여도 적용되며, 위 법 제14조 에 의하면 위 법에서 근로자라 함은 직업의 종류를 불문하고 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 근로를 제공하는 자를 말한다고 규정하고 있으므로 국가 또는 지방공무원도 임금을 목적으로 근로를 제공하는 위 법 제14조 소정의 근로자라 할 것이므로 그들에 대하여도 원칙적으로 근로자의 퇴직금에 관한 규정인 위 법 제28조 가 적용된다고 새겨진다. 그러나 「국가 및 지방공무원의 퇴직금 지급에 관하여는 공무원연금법이 제정되어 이를 규정하고 있으므로 지방공무원인 원고의 퇴직금 지급에 관하여는 특별한 사정이 없는 한 위 법의 규정에 따라야 하고 근로기준법의 적용은 배제된다 할 것이다.」

다만 「원고가 소급기여금을 납부하지 아니하여 공무원연금법 소정의 퇴직금을 지급받지 못한 1970. 2. 이전의 재직기간에 대하여는 위 법의 적용이 없었으므로 모든 근로자의 퇴직금에 관한 원칙규정인 근로기준법 제28조 가 적용되어야 하지 않을까 하는 의문이 생길 수 있으나 원고의 재직기간의 계산 또는 재직기간의 합산방법, 소급기여금 미납부의 효력 등은 공무원연금법 제23조 , 제24조 등 관련 규정의 적용 및 해석에 따라 판단, 결정되어야 하고, 그 결정에 이의가 있을 때는 위 법 제80조 의 규정에 따라 공무원연금급여재심위원회에 심사를 청구하여 구제를 받아야 할 것이므로 위 합산되지 아니한 재직기간에 대하여 위 법의 적용이 배제되었다고 단정할 수 없고, 따라서 근로기준법 제28조 의 적용은 배제된다 할 것이다.」( 당원 1987. 3. 24. 선고 86다카1314 판결 참조)

결국 원심이 위 합산되지 아니한 재직기간에 대하여 공무원연금법의 적용이 배제되었음을 전제로 근로기준법 제28조 의 규정을 적용하여 퇴직금의 지급을 명한 것은 근로기준법과 공무원연금법의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미쳤다 할 것이고, 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.

그러므로 다른 상고이유에 관한 판단은 생략한 채 원심판결을 파기하고, 다시 심리판단케 하기 위하여 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.