1. 제1점에 대하여

가. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용한 증거에 의하여 다음과 같은 사실을 인정하고 있다.

(1) 원고 2의 피상속인 소외 망인이 1983. 5. 31. 피고로부터 금 3억 원을 이자는 연 1할 6푼, 변제기를 1988. 6. 10.로 정하여 차용하기로 하면서 연간이자 금 4,800만 원(= 3억 원×16%)은 이를 월로 분할하여 1983. 6. 10.부터 위 변제기까지 매월 금 400만 원(4,800만÷12개월)씩 지급하기로 하였다.

(2) 위 소외인과 원고 1(1977. 3. 29. 이미 소외인과 협의이혼하였다)은 소외인의 피고에 대한 위 차용금채무를 담보하기 위하여 원고 1 소유의 서울 종로구 관철동 257 대 132.2㎡와 그 지상의 소외인 소유의 세멘벽돌조 기와지붕 2층 근린생활시설 1층 105.65㎡, 2층 102.02㎡, 지층 26.51㎡(이하 위 대지 및 건물을 합하여 '이 사건 부동산'이라고 한다)를 피고에게 양도하기로 하고, 그 소유권이전등기절차의 편의상 1983. 5. 31. 피고에게 이 사건 부동산을 금 3억 원에 매도하되, 소외인 등이 피고로부터 계약금 3,000만 원과 중도금 7,000만 원은 계약당일에, 잔금 2억 원은 1983. 6. 10.에 각 수령하기로 하는 내용의 매매계약서를 작성하였다.

(3) 한편, 이 사건 부동산의 이용관계에 관하여 소외인 등이 위 차용금의 변제기일까지 이 사건 부동산을 점유·사용하기로 하여, 형식상 원고 1이 1983. 5. 31. 피고로부터 이 사건 부동산을 보증금의 정함이 없이, 임차기간을 1983. 6. 10.부터 60개월 동안, 차임을 월 금 400만 원으로 정하여 임차하기로 하되 기한 전에는 임대차계약을 해제할 수 없다는 내용의 임대차계약서(을 제3호증, 기록 120면)를 작성하고, 위 임대차계약의 월임료 명목으로 피고에게 위 차용금의 월이자를 지급하기로 하였다.

(4) 이에 따라 소외인 등은 피고로부터 1983. 5. 31. 차용금 3억 원 중 금 1억 원을, 1983. 6. 9. 나머지 금 2억 원을 각 수령하면서 담보로써 피고에게 발행일이 백지로 된 액면금 2억 원의 당좌수표 1매를 발행하여 교부하고, 이 사건 부동산에 관하여 서울지방법원 중부등기소 1983. 6. 17. 접수 제33389호 및 제33390호로 피고 앞으로 각 소유권이전등기를 마쳤다.

(5) 소외인이 위 임대차계약의 월차임 명목으로 지급하기로 한 위 차용금에 대한 이자를 1984. 7. 5.분까지만 지급하고 그 후로는 월이자를 일부만 지급하거나 지급하지 아니하는 등 이행을 지체하고, 이 사건 부동산에 관하여 피고 명의로 소유권이전등기가 이루어지기 전에 설정되어 있었던 채권최고액 합계 금 1억 9,500만 원의 근저당권자인 서울신탁은행에 대한 채무를 이행하지 아니하여 위 은행이 근저당권 실행을 위하여 1985. 12. 19. 서울민사지방법원 85타22776호로 이 사건 부동산에 관하여 담보권실행을 위한 경매를 신청하여 경매절차가 진행되었다.

(6) 그러자 피고는 1986. 1. 20. 소외인과 원고 1에게 위 임대차계약을 해지하는 의사표시를 하고, 소외인과 원고 1을 상대로 서울민사지방법원 86가단642호로 원고 1 등이 2기 이상의 차임액을 연체하였다는 이유로 위 임대차계약을 해지한다는 취지의 주장을 하면서 이 사건 건물의 명도를 구하는 소를 제기하였고, 양도담보 목적물인 이 사건 부동산을 보존하기 위하여 1986. 2. 26. 서울신탁은행에 대하여 소외인의 피담보채무 금 106,895,560원을 대위변제한 다음 이 사건 부동산에 설정된 위 각 공동근저당권을 해지하고 1986. 2. 27. 서울신탁은행 명의의 각 근저당권설정등기를 말소하였다.

(7) 그런데 피고가 소외인 및 원고 1을 상대로 한 위 명도소송에서 임대차를 인정할 수 없다는 이유로 패소판결을 선고받게 되자, 이에 불복하여 서울민사지방법원 86나2904호로 항소하면서 피고가 소외인 등으로부터 이 사건 부동산에 관하여 소유권이전등기를 넘겨받은 것은 채권담보를 위한 담보등기임을 전제로 그 담보권을 실행하기 위하여 이 사건 건물의 명도를 구한다는 예비적 주장을 추가하였는데, 서울민사지방법원은 1987. 11. 20. 피고의 예비적 주장을 받아들여 소외인과 원고 1에 대하여 피고에게 그 담보권 실행을 위하여 이 사건 건물을 명도하라는 판결을 선고하였고, 원고 1이 이에 불복하여 대법원에 상고하였으나, 1988. 3. 15. 대법원 88다카2851호로 상고허가신청이 기각되어 위 항소심판결이 확정되고, 이에 따라 소외인 등이 1988. 2. 10. 피고에게 이 사건 부동산을 명도하였다.

나. 원심은 위 인정 사실에 터잡아 이 사건 부동산에 관한 피고 앞으로의 소유권이전등기는 피고 주장과 같이 채무의 담보와 무관한 순수한 매매계약에 기한 것이 아니라 채무의 담보 목적으로 경료된 것이라고 판단하였는바, 관련 증거를 기록과 대조하여 살펴보면, 원심의 위 사실인정 및 판단은 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 처분문서의 증명력을 오해하고 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다.

그리고 민사재판에 있어서는 다른 민사사건 등의 판결에서 인정된 사실에 구속받는 것이 아니라 할지라도 이미 확정된 관련 민사사건에서 인정된 사실은 특별한 사정이 없는 한 유력한 증거가 된다 할 것이므로 합리적인 이유 설시 없이 이를 배척할 수 없고, 특히 전후 두 개의 민사소송의 당사자가 같고 분쟁의 기초가 된 사실도 같은 경우에는 더욱 그러한바(대법원 1990. 12. 11. 선고 90다카7545 판결, 1992. 6. 12. 선고 92다11848 판결, 1995. 6. 29. 선고 94다47292 판결 등 참조), 기록을 살펴보아도 이 사건과 관련 있는 위 확정된 서울민사지방법원 86나2904호의 민사판결(갑 제2호증의 2)에서 인정한 바와 달리 이 사건 부동산의 매매사실을 인정하여야 할 특별한 사정이 나타나 있지 아니하므로, 원심이 위 증거를 채용한 조치에 잘못이 있다고 할 수 없다. 이 부분 상고이유의 주장은 이유 없다.

2. 제2점에 대하여

가. 약한 의미의 양도담보인지 여부

나아가 원심은, 이 사건과 같이 담보 목적으로 가등기를 하지 아니하고 소비대차와 동시에 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 마친 경우는 정산절차를 거칠 필요가 없는 이른바 강한 의미의 양도담보에 해당할 뿐 아니라, 소외인과 원고 1이 피고에게 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기를 마칠 무렵 소외인, 원고 1과 피고 사이에 대물변제의 예약 또는 정산절차를 배제하는 특약이 있었고, 당시 이 사건 부동산의 시가는 5억 원 상당인데다가 채권최고액 합계 금 1억 8,000만 원 상당의 근저당권이 설정되어 있는 반면 채무원리금 합산액은 금 5억 4,000만 원으로서 이 사건 부동산의 실질가액이 채무원리금 합산액에 미달하여 그 약정이 유효하므로, 피고가 소외인의 채무불이행으로 인하여 정산절차를 거칠 필요 없이 이 사건 부동산의 소유권을 취득하였다는 주장에 대하여 담보 목적으로 소비대차와 동시에 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳤더라도 특별한 사정이 없는 이상 이는 정산절차를 요하는 이른바 약한 의미의 양도담보에 해당한다고 한 다음, 피고와 소외인, 원고 1 사이에 대물변제의 합의나 정산절차를 배제하는 특약이 있었다는 피고의 주장에 부합하는 듯한 을 제5호증의 1, 2, 3의 각 기재는 믿기 어렵고, 을 제4호증의 기재만으로는 이를 인정하기에 부족하다는 이유로 이를 배척하고 있다.

채권의 담보 목적으로 재산권을 채권자에게 이전한 경우 그것이 어떠한 형태의 담보계약인지는 개개의 사건마다 구체적으로 당사자의 의사에 의하여 확정되어야 할 문제이나 다른 특약이 인정되지 아니하는 경우에는 당사자 사이에 정산절차를 요하는 약한 의미의 양도담보로 추정되는 것이고(대법원 1999. 12. 10. 선고 99다14433 판결 참조), 관련 증거를 기록과 대조하여 살펴보면 피고 주장의 대물변제의 합의 또는 정산배제특약이 있었음을 인정할 수 없다고 본 원심의 조치는 수긍할 수 있으므로, 원심판결에 양도담보의 법리를 오해하고 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다.

나. 귀속정산절차 이행 여부

채권의 담보 목적으로 양도된 재산에 관한 담보권의 실행은 다른 약정이 없는 한 처분정산이나 귀속정산 중 채권자가 선택하는 방법에 의할 수 있는바 (대법원 1988. 12. 20. 선고 87다카2685 판결 참조), 그 재산에 관한 담보권이 귀속정산의 방법으로 실행되어 채권자에게 확정적으로 이전되기 위해서는 채권자가 이를 적정한 가격으로 평가한 후 그 가액으로 피담보채권의 원리금에 충당하고 그 잔액을 반환하거나, 평가액이 피담보채권액에 미달하는 경우에는 채무자에게 그와 같은 내용의 통지를 하는 등 정산절차를 마쳐야만 할 것이다. 그런데 귀속정산의 통지방법에는 아무런 제한이 없어 구두로든 서면으로든 가능하고, 담보부동산의 평가액이 피담보채권액에 미달하는 경우에는 청산금이 있을 수 없으므로 귀속정산의 통지방법으로 부동산의 평가액 및 채권액을 구체적으로 언급할 필요 없이 그 미달을 이유로 채무자에 대하여 담보권의 실행으로 그 부동산을 확정적으로 채권자의 소유로 귀속시킨다는 뜻을 알리는 것으로 족하다 할 것이다(이 사건 양도담보는 1983. 5. 31. 성립하여 가등기담보등에관한법률이 적용되지도 아니한다).

이 사건에 관하여 보건대, 피고가 상고이유에서 이 사건 부동산에 대한 귀속정산 시점이라고 주장하는 1988. 4. 30. 당시를 기준으로, 그 때까지의 채무원리금은 원심의 판단에 의하더라도 차용원금 3억 원, 미지급이자 1억 6,600여만 원, 대위변제금 106,895,560원을 합한 금 5억 7,200여만 원인데 비하여 이 사건 부동산의 가액은 기록상 금 4억 6,576만여 원으로 감정한 결과만 나와 있어, 이 사건 부동산의 평가액이 피담보채권액에 미달한다고 볼 여지가 많다.

그런데 원심은, 귀속정산에 관한 피고의 주장을 채권원리금과 대위변제금의 총액이 이 사건 부동산의 가액을 상회하였으므로 정산절차를 거치지 아니하고 이 사건 부동산의 소유권을 취득하였다는 것으로만 이해하고 나서, 그와 같은 사유만으로는 귀속정산의 절차를 마쳤다고 볼 수 없다는 이유로 이에 관한 피고의 주장을 배척하고 있으나, 이는 다음과 같은 점에서 그대로 수긍하기 어렵다.

기록에 의하면 피고는 1998. 2 26.자 답변서, 1998. 6. 19.자, 1999. 6. 14.자 및 1999. 9. 13.자 준비서면을 통하여 '피고가 위 명도소송에서 승소한 후 건물의 명도를 집행하고 나서 채무자에게 환매의 기회를 주기 위하여 1988. 4. 20. 원고 1에게 이 사건 부동산을 환매할 생각이 있으면 피고가 지출한 돈, 즉 대여원금 3억 원과 대위변제금 1억 600만 원의 합계 금 4억 600만 원만 지급하면 환매할 수 있다는 통지를 보냈음에도 원고 1 등이 아무런 조치를 취하지 아니하였다.'고 주장하면서 이와 함께 그 최고서(을 제4호증)를 제출하고 있고, 거기에 '귀하로부터 양도받은 이 사건 부동산은 본인의 형편상 처분을 해야겠다. 만일 귀하가 지금이라도 환매를 원한다면 같은 달 30일까지 본인이 부담한 원금만 변제하고 환매하여 가기 바란다. 위 기일을 도과하면 제3자에게 매도하겠다.'는 내용이 기재된 사실, 피고는 위 최고에 앞서 위 명도소송에서 소외인이 1984. 7. 5. 이후 이자를 지급하지 아니하여 이 사건 부동산으로 담보되어 있는 채무금의 총액이 그 부동산의 시가를 훨씬 상회한다는 취지의 주장을 해 온 사실을 알 수 있는바, 여기에 위 최고서를 보낸 시점이 담보권실행을 위한 명도소송에서 승소하여 명도받은 직후라는 점을 아울러 고려하여 보면, 피고의 위 주장은 이 사건 부동산의 평가액이 채권액에 미달하여 위 최고서(을 제4호증)로써 환매불응시에는 1988. 4. 30.자로 귀속정산시키겠음을 통지하였다는 취지로 볼 수 있다.

그렇다면 원심으로서는 위 통지 당시 과연 이 사건 부동산의 가액이 소외인의 채무원리금에 미달하는지 등에 관하여 밝혀 본 다음, 위 통지로써 귀속정산절차를 마친 것으로 볼 수 있는지, 나아가 위 최고서가 당시의 상황으로 보아 원고 김병호에 대한 귀속정산의 통지로서도 효력이 있는지에 관하여 심리·판단하였어야 함에도, 그 판시와 같은 이유만으로 피고의 위 주장을 배척한 것은 양도담보에 있어서 담보물의 평가액이 채무원리금에 미달하는 경우 귀속정산의 방법에 관한 법리를 오해하거나 위 최고서(을 제4호증)의 의미 등에 관한 심리를 제대로 하지 아니하여 판결 결과에 영향을 미친 위법을 저질렀다고 하지 않을 수 없다.

3. 그러므로 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.