형사소송법 제370조, 제276조에 의하면 항소심에서도 피고인의 출석 없이는 원칙적으로 개정하지 못하며, 다만 형사소송법 제365조에 의하여 피고인이 항소심 공판기일에 출정하지 아니한 때에는 다시 기일을 정하고 피고인이 정당한 사유 없이 다시 정한 기일에도 출정하지 아니한 때에는 피고인의 진술 없이 판결을 할 수 있다. 이와 같이 피고인의 진술 없이 판결할 수 있기 위하여는 피고인이 적법한 공판기일 소환을 받고도 정당한 사유 없이 출정하지 아니할 것을 필요로 한다 ( 대법원 2012. 2. 9. 선고 2010도11199 판결 등 참조 ) .

기록에 의하면, ① 원심은 피고인에게 제1심판결서에 기재된 최후주거지 및 검사가 보정한 주소지로 소송기록접수통지서 등을 우편송달의 방법으로 송달하였으나 수취인 불명, 폐문부재 등의 사유로 모두 송달불능이 되고 피고인과의 전화통화도 되지 아니하며 부천 원미경찰서장에 대한 소재탐지촉탁을 통하여도 피고인의 주거지를 확인할 수 없게 되자 피고인에 대한 공시송달결정을 한 다음, 피고인에 대하여 소송기록접수 통지서, 국선변호인 선정고지, 항소이유서, 제1회 공판기일에 대한 피고인소환장 등을 공시송달의 방법으로 송달한 사실, ② 원심은 제1회 공판기일에 피고인이 출석하지 아니하자 변론을 연기하였고, 제2회, 제3회, 제4회 각 공판기일에는 피고인이 출석하지 아니한 상태에서 변론을 진행하였는데, 제3회 공판기일에는 증인 C, D에 대한 증인신문을, 제4회 공판기일에는 검사가 제출한 서증에 대한 증거조사 등을 실시한 사실, ③ 그런데 원심은 피고인에게 제2회, 제3회, 제4회 각 공판기일에 대한 소환장을 공시송달을 비롯한 어떠한 방법으로도 송달하지 아니한 사실, ④ 그 후 원심은 피고인에게 제5회 공판기일에 대한 소환장을 공시송달의 방법으로 송달한 다음, 제5회 공판기일에 피고인이 출석하지 아니한 상태에서 판결을 선고한 사실을 알 수 있다 .

이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심은 피고인에 대한 적법한 소환을 실시하지 아니한 채 제2회, 제3회, 제4회 공판기일을 개정하여 피고인이 출석하지 아니한 상태에서 변론을 진행하고 그에 따라 판결을 선고하였으니, 원심의 이러한 조치에는 형사소송법 제365조 등 소송절차에 관한 법령을 위반하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 취지의 상고이유의 주장은 이유 있다 .

그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리 · 판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다 .

대법관신영철

주 심 대법관 이상훈 -

대법관김용덕

심급 사건

참조조문

참조판례