2. 소송총비용은 원고가 부담한다.

피고가 2006. 8. 17. 원고에 대하여 한 양도소득세 86,857,720원에 대한 경정거부처분을 취소한다.

2. 항소취지

제1심 판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다.

"제1심 판결 중 아래 취소부분을 초과하여 취소를 명한 피고 패소부분을 취소하고, 그 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다. 피고가 2006. 8. 17. 원고에 대하여 한 양도소득세 86,857,720원의 경정거부처분 중 6,740,570원을 초과하는 부분을 취소한다. 피고의 나머지 항소를 기각한다 라는 환송 전 당심판결에 대하여 피고만이 상고하였는데, 위 환송판결에서 환송 전 당심판결의 피고 패소부분만을 파기 환송함으로써, 상고가 제기되지 않은 환송 전 당심판결의 원고 패소부분(피고 승소부분)은 분리 확정되었다. 따라서 환송 후 당심의 심판대상은 위 파기 환송된 부분, 즉 제l심 판결 중 피고 가 2006. 8. 17. 원고에 대하여 한 양도소득세 86,857,720원의 경정거부처분 중 6,740,570원을 초과하는 부분의 취소를 명한 피고 패소부분(환송판결에 의하여 파기된 환송 전 당심판결의 피고 패소부분)에 한정된다.

2. 처분의 경위

"가. 원고는 2001. 8. 13. 취득한 서울 송파구 **동 3 현대1차 아파트 12동 401호 (이하이 사건 아파트'라 한다)를 2006. 3. 20. 양도하고, 같은 날 양도소득세 과세표준 예정신고를 하면서 양도소득세 86,857,720원을 자진 납부하였다.",나. 원고는 2006. 7. 14. 이 사건 아파트의 양도로 인한 양도소득이 1세대 1주택 비과세 규정의 적용대상이라고 주장하면서 이미 납부한 양도소득세의 환급을 구하는 경정신청을 하였으나, 피고는 이 사건 아파트를 양도할 당시에 원고가 서울 강동구 AA동 주공1단지 104동 104호(이하 '이 사건 재건축아파트'라 한다)를 소유하고 있었다는 이유로 2006. 8. 17. 원고의 경정청구를 거부하는 이 사건 처분을 하였다.

다. 원고가 이에 불복하여 2006. 10. 11. 심판청구를 제기하였으나 2007. 4. 4 기각 결정을 받았다.

[인정 근거] 갑 제1호증 내지 갑 제2호증의 2, 을 제1호증 내지 을 제2호증의 2의 각 기재, 변론 전체의 취지

3. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 당사자들의 주장

원고는 이 사건 재건축아파트는 안전진단결과 위험하다는 판정에 따라 주민 전부가 퇴거하여 사실상 폐가 상태에 있으므로 주택으로 볼 수 없고, 아직 재건축사업에 따른 관리처분계획인가가 있기 전이므로 조합원입주권으로도 볼 수 없어 원고는 1세대 1주택 보유자에 해당한다고 주장함에 대하여, 피고는 재건축주택은 관리처분계획인가일을 기준으로 조합원입주권으로 변환되는 것이며, 그 이전에는 사실상 폐가 상태에 있다고 하더라도 멸실등기가 되지 않은 이상 주택으로 보아야 한다고 다툰다.

나. 관계 법령

별지 관계 법령 기재와 같다.

다. 판단

도시 및 주거환경정비법에 의한 재건축으로 인하여 철거를 앞둔 건물이라 하더라도 소득세법 제89조 제1항 제3호에 정한 '주택'에 해당할 수 있는 것이다.

이 사건에 관하여 보건대, 갑 제3호증 내지 갑 제6호증의 5, 을 제3호증 내지 을 제 12호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고가 이 사건 아파트와 이 사건 재건축아파트를 소유하고 있던 중 이 사건 재건축아파트에 대하여 도시 및 주거환경정비법에 의한 주택재건축사업이 추진된 사실, 원고는 그 후 주택재건축 사업시행인가나 관리처분계획인가가 되기 전인 2006. 3. 20. 이 사건 아파트를 타에 양도한 사실, 한편 이 사건 재건축아파트가 포함된 아파트 단지에 대하여 2004. 2. 28. 재건축조합의 철거 결의 등이 이루어짐에 따라 원고가 2005. 3. 19.경 이 사건 재건축아파트에서 퇴거하는 등 그 무렵 아파트 단지 전체에서 거주자가 모두 퇴거하였고, 이 사건 재건축아파트에 부설된 도시가스, 수도, 전기 등의 시설도 모두 철거되었으며, 아파트 단지 주변으로는 철거공사 준비를 위한 차단막이 설치되어 일반인의 출입이 통제된 사실이 인정된다.

위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리와 l세대 1주택 양도소득세 비과세 제도의 취지 및 소득세법 제89조 제2항에서 1세대가 주택과 도시 및 주거환경정비법의 관리처분계 획 인가에 의하여 취득하는 조합원입주권을 함께 보유하다가 그 주택을 양도하는 경우에도 1세대 1주택 양도소득세 비과세 규정을 적용하지 않도록 규정한 입법취지와 조문 체계 등에 비추어 보면, 주거용으로서의 잠재적 기능을 여전히 보유한 상태였던 것으로 보이는 이 사건 재건축아파트는 이 사건 아파트 양도 당시 소득세법 제89조 제1항 제3호의 '주택'에 해당한다고 봄이 상당하다.

따라서 이 사건 아파트의 양도에 대하여 1세대 1주택 양도소득세 비과세 규정이 적용될 수 없으므로, 피고의 이 사건 처분은 적법하다.

4. 결론

그렇다면, 완고의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 피고의 항소를 받아들여 제1심 판결 중 이 사건 처분 중 6,740,570월을 초과하는 부분의 취소를 명한 피고 패소부분(환송판결에 의하여 파기된 환송 전 당심판결의 피고 패소부분)을 취소하고, 그 취소부분에 해당하는 원고의 청구를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.