1. 헌법불합치결정과 잠정적용의 범위

가. 구 형사소송법(2019. 12. 31. 법률 제16850호로 개정되기 전의 것. 이하 ‘구 형사소송법’이라 한다) 제216조 제1항 은 “검사 또는 사법경찰관은 제200조의2 (영장에 의한 체포)ㆍ 제200조의3 (긴급체포)ㆍ 제201조 (구속) 또는 제212조 (현행범인의 체포)의 규정에 의하여 피의자를 체포 또는 구속하는 경우에 필요한 때에는 영장 없이 다음 처분을 할 수 있다.”라고 규정하면서 제1호 에서 “타인의 주거나 타인이 간수하는 가옥, 건조물, 항공기, 선차 내에서의 피의자 수사”를 규정하고 있었다 .

나. 헌법재판소는 2018. 4. 26. 선고 2015헌바370, 2016헌가7(병합) 전원재판부 결정 에서, 구 형사소송법 제216조 제1항 제1호 중 제200조의2 에 관한 부분(이하 ‘구법 조항’이라 한다)은 체포영장이 발부된 피의자가 타인의 주거 등에 소재할 개연성은 소명되나, 수색에 앞서 영장을 발부받기 어려운 긴급한 사정이 인정되지 않는 경우에도 영장 없이 피의자 수색을 할 수 있다는 것이므로, 헌법 제16조 의 영장주의 예외 요건을 벗어나는 것으로서 영장주의에 위반된다고 판단하였다. 나아가 구법 조항에 대하여 단순위헌결정을 하여 그 효력을 즉시 상실시킨다면, 수색영장 없이 타인의 주거 등을 수색하여 피의자를 체포할 긴급한 필요가 있는 경우에도 이를 허용할 법률적 근거가 사라지게 되는 법적 공백상태가 발생하게 된다는 이유로 헌법불합치를 선언하면서, 2020. 3. 31.을 시한으로 입법자가 법률을 개정할 때까지 계속 적용된다고 결정하였다(이하 ‘이 사건 헌법불합치결정’이라 한다) .

다. 이 사건 헌법불합치결정에 나타는 구법 조항의 위헌성, 구법 조항에 대한 헌법불합치결정의 잠정적용의 이유 등에 의하면, 헌법재판소가 구법 조항의 위헌성을 확인하였음에도 불구하고 일정 시한까지 계속 적용을 명한 것은 구법 조항에 근거하여 수색영장 없이 타인의 주거 등을 수색하여 피의자를 체포할 긴급한 필요가 있는 경우에는 이를 허용할 필요성 때문일 뿐이므로, 구법 조항은 그 범위 내에서만 잠정 적용되어야 한다. 따라서 구법 조항 가운데 그 해석상 ‘수색영장 없이 타인의 주거 등을 수색하여 피의자를 체포할 긴급한 필요가 없는 경우’ 부분은 영장주의에 위반되는 것으로서 개선입법 시행 전까지 적용중지 상태에 있었다고 보아야 한다 .

2. 형사소송법의 개정과 헌법불합치결정의 소급효

가. 이 사건 헌법불합치결정에 따라 개정된 형사소송법은 제216조 제1항 제1호 중 ‘피의자 수사’를 ‘피의자 수색’으로 개정하면서 단서에 “ 제200조의2 또는 제201조 에 따라 피의자를 체포 또는 구속하는 경우의 피의자 수색은 미리 수색영장을 발부받기 어려운 긴급한 사정이 있는 때에 한정한다.”라는 부분을 추가하였는데, 부칙은 소급적용에 관한 규정을 두고 있지 않다 .

나. 어떤 법률조항에 대하여 헌법재판소가 헌법불합치결정을 하여 입법자에게 그 법률조항을 합헌적으로 개정 또는 폐지하는 임무를 입법자의 형성 재량에 맡긴 이상, 개선입법의 소급적용 여부와 소급적용 범위는 원칙적으로 입법자의 재량에 달린 것이다. 그러나 구법 조항에 대한 이 사건 헌법불합치결정의 취지나 위헌심판의 구체적 규범통제 실효성 보장이라는 측면을 고려할 때, 적어도 헌법불합치결정을 하게 된 당해 사건 및 헌법불합치결정 당시에 구법 조항의 위헌 여부가 쟁점이 되어 법원에 계속 중인 사건에 대하여는 헌법불합치결정의 소급효가 미친다고 하여야 할 것이다. 그러므로 비록 개정 형사소송법 부칙에 소급적용에 관한 경과조치를 두고 있지 않더라도 이들 사건에 대하여는 구법 조항을 그대로 적용할 수는 없고, 위헌성이 제거된 개정 형사소송법 규정을 적용하여야 한다 ( 대법원 2011. 9. 29. 선고 2008두18885 판결 , 대법원 2018. 7. 11. 선고 2016두47697 판결 ).

다. 이 사건 헌법불합치결정 당시 구법 조항의 위헌 여부가 쟁점이 되어 법원에 계속 중이었던 이 사건에는 개정 형사소송법의 관련 조항이 적용되어야 한다. 따라서 체포영장에 따라 피의자를 체포하는 경우 타인의 건조물 등에서의 피의자 수색은 미리 수색영장을 발부받기 어려운 긴급한 사정이 있는 때에만 가능하다 .

3. 원심의 판단

원심은 다음과 같은 이유로 경찰의 이 사건 체포영장 집행 및 수색행위가 적법한 공무집행에 해당한다고 판단하였다.

가. 구법 조항은 피의자가 소재할 개연성이 소명되면 타인의 주거 등 내에서 수사기관이 피의자를 수색할 수 있음을 의미한다.

나. 헌법재판소는 이 사건 헌법불합치결정에서 구법 조항이 헌법 제16조 의 영장주의에 위반된다는 이유로 헌법에 합치되지 않는다고 선언하면서 2020. 3. 31.을 시한으로 입법자가 개정할 때까지 위 구법 조항이 계속 적용된다고 하였다. 그러나 이 사건 헌법불합치결정 이전에 형사소송법 제216조 제1항 제1호 에 의해 이루어진 이 사건 수색 및 그와 관련된 처분 등에 관하여는 위 헌법불합치결정의 효력이 미치지 아니하므로, 이 사건 수색 등이 ‘긴급한 사정이 있는 경우에 한하여’ 적법한 것으로 볼 것은 아니다. 즉 피의자가 소재할 개연성이 소명된 상태에서 이루어진 이 사건 건조물에 대한 수색 등 공무집행이 이 사건 헌법불합치결정으로 인해 위법하게 되는 것은 아니다.

4. 대법원의 판단

가. 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음의 사실을 알 수 있다.

1) 검사는 이 사건 체포영장 집행 시점(2013. 12. 22. 09:39경) 이틀 전인 2013. 12. 20.경 이 사건 건조물 등을 수색장소로 하여 법원에 수색영장을 청구하였으나, ‘수색의 상당성과 필요성에 대한 소명 부족’을 이유로 수색영장청구가 기각되었다.

2) 수색영장청구가 기각된 후인 2013. 12. 21. 16:45경 통화내역 및 실시간 위치추적 등을 통해 이 사건 체포영장이 발부된 피의자들이 이 사건 건조물의 근거리에 위치한 기지국을 이용하여 통화한 내역이 확인되었다.

3) 남대문경찰서장은 2013. 12. 21.(토)부터 같은 달 22일(일)까지 사이에 이 사건 체포영장을 집행하기로 결정하고 그 집행을 위하여 이 사건 건조물 및 출입문 주변에 4개 중대 이상 경찰을 배치하여 순찰 및 검문을 실시하였다.

4) 경찰은 2013. 12. 22. 09:39경 열쇠공과 소방관을 동원해서 유리출입문을 열었고 피고인들 등은 현관출입문 안쪽에서 경찰관들의 진입을 저지하였다. 검사는 그때까지 다시 수색영장을 청구하지 않았다.

나. 위 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 경찰이 이 사건 건조물을 수색하기에 앞서 미리 수색영장을 발부받기 어려운 긴급한 사정이 있었다고 볼 수 없으므로, 경찰의 이 사건 체포영장 집행 및 수색행위는 적법한 공무집행에 해당하지 아니한다. 그 이유는 다음과 같다.

1) 경찰은 2013. 12. 21. 16:45경 피의자들이 건물에 있음을 확인하였고 건물 주변에 다수의 경찰을 배치하여 건물에 대한 출입을 통제하였으므로, 피의자들이 이 사건 건조물 등에서 벗어나서 체포영장의 집행이 어려워질 것이라는 급박한 사정은 발견되지 않는다. 이 사건 건조물에 근무하거나 방문하는 사람의 출입이 적은 주말을 이용하여 체포영장을 집행할 필요성이 매우 컸다고 보기도 어렵다.

2) 피의자들이 주도한 파업으로 인한 재산상 손해 등은, 피의자들이 체포되면 곧 파업이 중단되었으리라는 점이 증명되지 않는 이상 체포영장 집행의 긴급성과는 무관한 사정에 불과하다.

3) 경찰은 주말 또는 2013. 12. 23.(월)에 수색영장을 신청하는 절차를 거치지 않고 2013. 12. 22.(일) 현관 유리출입문 앞을 가로막은 9명을 현행범인으로 체포하면서 진입로를 확보하고 유압기 등을 사용하여 유리출입문을 여는 등으로 피의자 수색을 개시하였다. 결국 경찰이 이 사건 건조물을 수색하기에 앞서 미리 수색영장을 발부받기 어려운 긴급한 사정이 있었다고 보기 어렵다.

4) 따라서 이 사건 건조물을 수색하기에 앞서 미리 수색영장을 발부받기 어려운 긴급한 사정이 없는데도 경찰이 이 사건 체포영장 집행을 위하여 이 사건 건조물을 수색한 행위는 적법한 공무집행에 해당한다고 볼 수 없다.

다. 그런데도 원심은 경찰의 이 사건 체포영장 집행 및 수색행위가 적법한 공무집행에 해당한다고 보아 이 사건 공소사실을 유죄로 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 영장주의 원칙, 체포영장 집행을 위한 피의자 수색에 관한 긴급성 및 특수공무집행방해죄에서 직무집행의 적법성에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 피고인들의 상고이유 주장은 이유 있다.

5. 결론

그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리ㆍ판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.