2. 소송비용은 원고가 부담한다.

가. 원고는 2010. 3. 2. 서울 강서구 ××동 000-0 대 483.4㎡, 건물 144.65㎡(이하 각각 '이 사건 토지'이 사건 건물이라 하고, 이를 통틀어 '이 사건 부동산'이라 한다) 를 장AA에게 양도가액 000원에 양도하고, 피고에게 이 사건 건물은 주택 면적 75.05㎡, 주택외 면적 69.6㎡인 겸용주택으로 주택 면적이 주택외 면적을 초과한 경우에 해당하여 그 전부를 주택으로 보아 1세대 1주택 고가주택에 해당함을 전제로 양도소득세 000원을 신고・납부하였다.

"나. 이에 대하여 피고는 강서구청장이 작성한 개별주택가격 공시관련 근거서류인 1개별주택가격 특성 조사부(2008년~2010년)'와 1주택 공시 가격 산정 내역서 (2008년~2009년)' 를 근거로 이 사건 부동산의 양도 당시 이 사건 건물의 실제 용도는 주택 면적 11.61㎡, 주택외(일반음식점 영업용)의 면적 133.04㎡로 보아, 원고의 1세대 1주택 고가주택 양도소득세 신고 내용을 부인하고, 2011. 2. 17. 2010년 귀속 양도소득세 000원을 경정・고지하는 이 사건 부과처분을 하였다(주택 면적 11.61㎡에 관하여는 1세대 1주택의 거주기간 요건을 미비한 것으로 보았다).",[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 4호증, 을 제1, 8호증(이상 각 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장 요지

이 사건 부동산의 양도 당시 이 사건 건물의 실제 용도는 건축물대장에 기재된 바와 같이 주택 면적(75.05㎡)이 주택외 면적(69.60㎡)을 초과한 경우이므로 이와 다른 전제에 선 피고의 이 사건 부과처분은 위법하다.

나. 관계법령

별지 기재와 같다.

다. 판단

소득세법 상 1세대 1주택 비과세의 요건 등과 관련하여, 주택을 양도한 자가 다른 건물을 소유하고 있는 경우, 그 다른 건물이 1주택1에 해당하는지 여부는 건물공부상의 용도구분에 관계없이 실제 용도가 사실상 주거에 공하는 건물인가에 의하여 판단하여 야 하고, 일시적으로 주거가 아닌 다른 용도로 사용되고 있다고 .하더라도 그 구조・기능이나 시설 등이 본래 주거용으로서 주거용에 적합한 상태에 있고 주거기능이 그대로 유지・관리되고 있어 언제든지 본인이나 제3자가 주택으로 사용할 수 있는 건물의 경우에는 이를 주택으로 보아야 한다(대법원 2005. 4. 28. 선고 2004두14960 판결 참조).

원고가 이 사건 부동산을 양도할 당시 일반건축물대장상 이 사건 건물의 현황은 경량철골구조 일반음식점 69.6㎡, 단독주택 11.61㎡' 연와조 단독주택 63.44㎡이고, 위 연와조 단독주택 63.44㎡는 1972. 9. 16. 신축되었으며 , 2004. 9. 4. 위 경량철골구조 부분 81.21㎡이 일반음식점3로 증축되면서 연와조 단독주택 63.44㎡가 단독주택에서 일반음식 점으로 용도변경 되었고, 2007. 9. 4. 일반음식 점 75.05㎡(연와조 63.44㎡ 및 경량철골조 11.61㎡)가 단독주택으로 용도변경 된 것으로 등재되어 있다.

이 사건 부동산의 양도 당시 경량철골구조 단독주택 11.61㎡의 실제 용도가 주택이라는 점에 관하여는 당사자 사이에 다툼이 없는 것으로 보이므로(다만, 이 부분은 2004. 9. 4. 증축된 부분으로 원고가 1세대 1주택 거주기간 요건을 만족하지 못하여 비과세요건을 충족하지 못하였다), 연와조 63.44㎡의 실제 용도가 주택이었는지 여부가 이 사건의 쟁점이라고 할 것이다

그러므로 살피건대, 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제4, 5, 8 내지 16호증, 을 제3 내지 12호증(이상 각 가지번호 포함)의 각 기재, 증인 조BB의 일부 증언에 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 다음의 각 사정을 종합하면, 이 사건 부동산의 양도 당시 연와조 63.44㎡의 실제 용도는 건축물대장상의 기재와 달리 일반음식점 즉 주택 외의 것으로 봄이 타당하고, 이와 다른 전제에 선 원고의 주장은 이유 없다.

① 연와조 63.44㎡가 2004. 9. 4. 단독주택에서 일반음식점으로 용도변경되어 당시 증축된 경량철골구조 일반음식점 81.21㎡와 함께 원고의 임차인 조BB에 의하여 'OO'이라는 상호로 주로 개고기를 판매하는 일반음식점으로 사용되었는데, 당시 연와조 63.44㎡에 있던 주방은 구조가 호올로 변경된 것으로 보인다.

② 임차인 조BB는 2010. 2. 4. 'OO을 폐업할 때까지 이 사건 건물을 일반 음식점'로 사용한 것으로 보이는데, 원고가 2007. 9. 4. 일반음식점 75.05㎡(연와조 63.44㎡ 및 경량철골조 11.61㎡)를 단독주택으로 용도변경 하는 것으로 신고하였으나, 원고가 자인하듯이 그 무렵 이 사건 건물의 구조를 변경하는 공사를 한 것은 아니다. 따라서 연와조 63.44㎡만 보면 2004. 9. 4. 증축 이후 주방이 없어 독립하여 주거용에 적합한 상태에 있다거나 주거기능이 그대로 유지・관리되고 있다고 보기 어렵다.

③ 원고는 조BB가 이 사건 건물에서 OO을 운영할 때 배우자인 김DD, 손자 김EE와 함께 이 사건 건물에 거주하면서, 방 2개 23㎡(갑 제5호증의 호올 2, 3 부분)를 주거 전용으로 사용하였고, 방 1개 13㎡(갑 제5호층의 호올 5 부분)는 영업 전용으로 사용하였으며, 나머지 공간은 영업용 및 주거용으로 사용하였으므로 이 사건 건물 중 주거용으로 사용된 부분이 영업용으로 사용된 부분보다 더 많은 것으로 평가하여야 하고 따라서 건축물대장상 주택으로 등재되어 있던 75.05㎡ 이상을 실제 주거로 사용된 주택으로 보아야 한다는 취지로도 주장하나, 우선, 증인 조BB의 증언만으로는 조BB가 2004. 9. 4. 이 사건 건물 전체가 일반음식점으로 용도변경 및 증축될 당시의 설계도면(변경 후) 상 전체 호올 5개 중 호올 2개에 해당하는 부분을 오로지 주거로만 사용하였음을 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으므로 이와 다른 전제에 선 원고의 위 주장은 받아들일 수 없다. 그리고 원고의 임차인 조BB가 이 사건 건물에서 배우자 및 손자와 함께 거주하면서 영업시간에는 음식점 영업을 하고 영업시간 외에는 주거로 사용한 것이며 거주한 면적과 영업한 면적이 뚜렷이 구분되지 않는다면, 그 실제 용도의 주된 부분은 주택외라고 봄이 타당하고, 1세대 1주택에 관하여 비과세 등의 혜택을 부여하는 취지가 거주자의 주거이전의 자유를 보장하는데 있는 점을 감안하면, 이와 같이 사용되던 이 사건 건물을 1세대 1주택의 비과세 요건 등과 관련하여 주택 면적이 주택외 면적을 초과하여 전체를 주택으로 보는 것은 1세대 1주택 비과세 등의 입법 취지에도 어긋나는 것으로 보인다.

"④ 강서구청장이 작성한 개별주택가격 공시관련 근거서류인 '개별주택가격 특성 조사부(2008년~2010년)'와 '주택 공사 가격 산정 내역서 (2008년~2009년)' 상에 이 사건 건물의 주택 면적은 11.61㎡, 주택외 면적이 133.04㎡로 기재되어 있는바, 개별주택가격이 결정・공시되면 개별주택가격에 대한 이의신청이 가능하고 공시된 개별주택가격에 의하여 주택에 관한 재산세 등이 정해지는데, 개별주택가격의 결정・공시에 있어서 개별 주택가격 특성조사결과는 매우 중요한 자료로서 그 특성조사부는 현지 조사를 하여 작성하는 것으로 보이는 점, 증인 조BB, 김FF의 각 증언에 의하더라도 강서구청의 직원이 개별주택가격 특성조사를 위하여 전화 조사를 한 사실은 있는 점, 원고가 2010. 2. 4. 이후 비주택 부분(식당)을 명도받아 이 사건 건물 전체를 주택으로 사용하였음을 주장하여 강서구청장에게 개별주택가격을 새로이 산정하여 달라는 요구를 한 데 대하여 강서구청장은 2010. 2. 4. 이후의 변경 내용은 2011년에 적용된다고 원고에게 알려 주면서도 2010. 3. 27 이 사건 건물을 현지 조사를 한 결과 공실인 상태였음을 알려주기도 한 점, 개별주택가격 공시와 관련하여 2007년도에는 비주거 면적 144.65㎡로 조사되었고, 2008년도에는 전체가 주택으로 공시된 후 오류를 확인하여 주거 11.61㎡, 비 주거 133.04㎡로 조사되었고, 2009년, 2010년 주거, 비주거 면적은 그대로 유지되었던 것으로 조사되었는데, 2008년도의 주거 면적 변화와 오류 수정 및 확인을 하는 과정에서는 현지 조사가 이루어졌을 가능성이 높은 점을 고려하면, 피고가 위 개별주택가격 공시관련 근거서류에 기하여 이 사건 부동산 양도 당시 이 사건 건물 중 11.61㎡를 제 외한 나머지 부분음 주택외의 용도로 사용되고 있었다고 판단한 것에는 충분한 근거가 있는 것으로 보인다.",⑤ 2010. 6. 3. 이 사건 건물에 관하여 다시 그 전체를 일반음식점으로 하는 용도변경이 있었다.

⑥ 원고는 주민등록상 2001. 4. 6. 이 사건 부동산에 전입 하여 2010. 4. 22.까지 거주한 것으로 되어 있으나, 조BB가 주민등록상 이 사건 부동산에 전입한 2004. 9. 1.부터 이 사건 부동산에서 전출한 2009. 11. 30.까지는 허위로 주민등록을 한 것으로 보이고 이는 양도소득세의 절감 등을 위한 목적으로 보인다. 그리고 2007. 10. 18. 겸용주택으로의 용도변경 신고 역시 실제에 부합하기 위한 것이라기보다는 양도소득세 절감 등을 위한 것으로 보인다.

3. 결론

그렇다면 원고의 청구는 이유 없어 이를 기각한다.