이와같이 피고 1 명의의 위 회복등기와 이를 바탕으로 한 망 소외 2 앞으로의 이전등기는 모두 원인없는 무효의 등기이므로 그 말소를 이 사건에서 소구하는 것이라고 주장하고 있다.

그런데 원판결 이유설시에 의하면, 성립에 다툼이 없는 갑제1호증의 1,2(등기부등본), 갑제3호증(호적등본)의 기재에 의하여 위 각 회복 및 이전등기 사실과 피고 2, 피고 3, 피고 4의 재산상속사실을 인정하고, 이 사건 부동산은 현재 위 피고들의 소유로 추정된다고 판시한 다음 원고 제출의 갑제2호증의 1,2(토지대장등본)의 기재와 증인 소외 3의 증언만으로는 원고의 위 주장사실을 뒷받침하기에 부족된다고 설시하고 있다.

그러나 원래 멸실로 인한 회복등기는 새로운 권리변동을 등기하는 것이 아니라 단순히 멸실한 전등기를 회복 보존하는데 그치는 것이므로 그 절차에 있어서 멸실한 전등기의 등기필증의 첨부를 필요로 하는 것이며, 전등기의 신청서, 접수년월일과 접수번호를 기재하도록 되어 있는 것인 바( 부동산등기법 제79조 내지 제81조 참조), 이 사건에 있어서 위 갑제1호증의 1,2 등기부등본의 기재에 의하면 전등기의 접수년월일과 접수번호가 각각 불명이라고 되어 있는 점에 비추어 그 회복등기 신청당시 부동산등기법 제80조 소정의 전등기의 등기필증이나 1952년 대법원 작성의 멸실회복등기실시 요강에서 위 등기필증의 대용으로 허용하였던 멸실 직전의 등기부등초본이 첨부되지 않았음이 분명하며, 한편 부동산등기법 제11조 (이법 이전의 조선부동산등기령에서 의용되고 있던 부동산등기법 제11조 도 같은 취지를 규정하고 있었다)에 의하면 등기소는 토지 또는 건물에 관하여 소유권의 보존, 이전 또는 등기명의인의 표시의 변경 또는 갱정등 등기를 하였을 때에는 지체없이 그 취지를 토지대장 관리청 또는 가옥대장 관리청에 통지하도록 되어 있어 대개의 경우 등기와 이러한 대장의 기재가 일치되고 있음을 알 수 있는데 이 사건의 경우 위 갑제2호증의 1,2(토지대장등본, 피고 소송수행자는 토지대장은 멸실된 사실이 없다고 주장하고 있다)에 의하면 위 회복등기와는 달리 해방 당시까지 이사건 부동산이 일본인 소외 1 소유 그대로 있었던 것으로 기재되어 있다.

또 원심이 조사한 이 사건 부동산소재지의 면장이었던 증인 소외 4의 증언에 의하여서도 본건 부동산의 등기관계는 일체 모른다고만 진술되고 있다.

위와 같은 사정들을 고려에 넣고 생각할 때 이 사건 부동산에 대한 위 회복등기절차가 적법하게 이루어졌다는 점에 관하여 일응의 의문이 가지 않을 수 없다.

그렇다면 원심에서 원고의 주장을 배척하려면 등기의 추정력만 내세울 것이 아니라 이사건 등기부의 멸실 이전에 과연 위 회복등기와 같은 내용의 등기가 있었던가 하는 점에 대하여 심리를 더 하였어야 옳았을 것이다.

그러므로 여기에 미치지 아니하고 원고의 청구를 배척한 원심의 조처는 심리를 다하지 아니한 위법이 있다 할 것이고 이러한 위법을 주장하는 취지로도 볼 수 있는 피고의 상고는 결국 그 이유있다 할 것이므로 원판결을 파기하고 환송하기로 하여 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.