가. 원심은 그 채용증거를 종합하여 피고인들이 공모하여 원심 판시 제1항 기재와 같이 주식회사 원풍의 주가 시세를 조종하고, 피고인 2, 피고인 3이 원심 판시 제2항, 제3항 기재와 같이 주식회사 협성농산의 주가 시세를 조종하였다고 인정하여 이를 모두 증권거래법위반죄로 처단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 모두 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 채증법칙에 위배하여 사실을 오인하거나 증권거래법위반죄와 공범에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다고 할 수 없으며, 이 사건 공소사실의 기재가 피고인들의 방어권 행사에 지장을 주어 위법한 것이라고 볼 수도 없다.

나. 구 증권거래법(2002. 4. 27. 법률 제6695호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제207조의2 단서에서 정하고 있는 '위반행위로 얻은 이익'이라 함은 거기에 함께 규정되어 있는 '손실액'에 반대되는 개념으로서 당해 위반행위로 인하여 행위자가 얻은 이윤 즉, 그 거래로 인한 총수입에서 그 거래를 위한 총 비용을 공제한 차액을 말하고, 따라서 현실거래로 인한 시세조종행위로 얻은 이익은 그 시세조종행위와 관련된 유가증권거래의 총 매도금액에서 총 매수금액 외에 그 거래를 위한 매수수수료, 매도수수료, 증권거래세(증권거래소의 경우 농어촌특별세를 포함한다) 등의 거래비용도 공제한 나머지 순매매이익을 의미한다 할 것이고, 그와 같은 이익의 산정은 시세조종행위 개시 후 종료시점까지의 구체적 거래로 인한 이익 및 시세조종행위 종료 시점 당시 보유 중이던 시세조종 대상 주식의 평가이익 등이 모두 포함되어야 할 것이다 ( 대법원 2002. 6. 14. 선고 2002도1256 판결 , 2003. 12. 12. 선고 2001도606 판결 등 참조).

원심은 구 증권거래법 제207조의2 단서 소정의 '위반행위로 얻은 이익'을 산정함에 있어서, 피고인들이 시세조종행위 개시 이전부터 보유하고 있던 주식이나 그 종료 시점 이후에도 계속 보유한 주식은 고려함이 없이, 기록상 확인되는 시세조종기간 동안의 총매수량과 총매도량의 일치수량에 평균매도단가와 평균매수단가의 차액을 곱한 금액에서 거래비용을 공제한 금액으로 계산한 다음 이를 토대로 한 처단형의 범위 내에서 벌금형을 선고하였는바, 앞서 본 법리에 비추어 보면 원심이 피고인들의 각 위반행위로 얻은 이익을 위와 같은 방법으로 산정한 조치는 잘못이라고 할 것이나, 이는 피고인들에게 오히려 유리하여 피고인들만이 상고한 이 사건에서는 그러한 잘못이 판결 결과에 영향을 미칠 수 없다. 따라서 원심판결에 증권거래법위반죄에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 있다는 상고이유에서의 주장은 받아들일 수 없다.

2. 피고인 2에게 징역 10년 미만의 형과 벌금형이 병과된 이 사건에서 위 피고인에 대한 형의 양정이 부당하다는 사유는 적법한 상고이유가 되지 못한다.

3. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박재윤(재판장) 조무제 이용우(주심) 이규홍

심급 사건

원심판결

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관련문헌