[2] 종중의 대표 자격이 있는 연고항존자의 동의하에 다른 종중원이 종회를 소집한 경우, 종회 소집의 효력(=유효)

[3] 상고심 계속 중 갑 종중의 연고항존자로부터 임시총회 소집통지권한을 위임받은 사람이 소집통지한 임시총회에서 을을 종중의 대표자로 선출하고 을이 종중의 대표자로 수행한 소송행위를 추인한 사안에서, 을에게 대표권이 없음을 이유로 소를 각하한 원심판결은 더 이상 유지할 수 없다는 이유로 파기환송한 사례

적법한 대표자 자격이 없는 비법인 사단의 대표자가 한 소송행위는 후에 대표자 자격을 적법하게 취득한 대표자가 그 소송행위를 추인하면 행위 시에 소급하여 효력을 갖게 되고, 이러한 추인은 상고심에서도 할 수 있다 ( 대법원 1997. 3. 14. 선고 96다25227 판결 , 대법원 2010. 12. 9. 선고 2010다77583 판결 등 참조). 한편 종중의 대표 자격이 있는 연고항존자가 직접 종회를 소집하지 아니하였다 하더라도 그가 다른 종중원의 종회 소집에 동의하여 그 종중원으로 하여금 소집하게 하였다면 그와 같은 종회 소집을 권한 없는 자의 소집이라고 할 수 없다 ( 대법원 2005. 7. 15. 선고 2003다61689 판결 등 참조).

원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거에 의하여 인정되는 판시와 같은 사실에 비추어 볼 때, 원고 종중의 2009. 9. 13.자 종중총회의 결의는 선(선) 항렬 종중원을 제외한 나머지 종중원에 대한 소집통지를 결여하였고, 원고 종중의 2010. 10. 31.자 종중총회는 원고 종중의 연고항존자 등 소집권한 있는 자에 의하여 소집되었다고 보기 어려우므로, 그 각 종중총회에서 소외 1이 원고 종중의 적법한 대표자로 선임되었다거나 소외 1이 원고 종중의 대표자로서 한 이 사건 소 제기 등의 소송행위에 대하여 원고 종중의 적법한 추인이 있었다고 할 수 없다는 이유로, 이 사건 소는 적법한 대표권이 없는 소외 1에 의하여 제기된 부적법한 소라고 판단하였다.

그런데 기록에 의하면, 당심에 이르러 원고 종중의 연고항존자인 소외 2로부터 종중 임시총회의 소집통지권한을 위임받은 소외 3이 원고 종중원 28명 중 통지자를 제외한 나머지 27명에게 2011. 10. 14. 19:00 대전 유성구 봉명동 (지번 생략) 소재 음식점에서 임시총회를 개최한다는 취지의 통지를 한 사실, 원고 종중총회가 위 일시, 장소에서 개최되었는데, 그 총회에서 참석한 종원 16명(위임장 제출 11명 포함) 전원의 찬성으로 소외 1을 원고 종중의 대표자로 선출하고 소외 1이 원고 종중의 대표자로 하여 온 이 사건 소송행위를 추인한 사실을 알 수 있다. 이에 의하면 소외 1은 2011. 10. 14.자 원고 종중총회에서 원고 종중의 대표자로 적법하게 선임되었고 소외 1이 지금까지 원고 종중의 대표자로 한 이 사건 소송행위 역시 모두 행위 시에 소급하여 유효하게 된 것으로 볼 여지가 많다.

따라서 원심으로서는 2011. 10. 14.자 원고 종중총회가 과연 적법하게 개최되었는지 등을 추가적으로 심리하여 볼 필요가 있으므로, 결국 소외 1에게 대표권이 없음을 이유로 이 사건 소를 각하한 원심판결은 더 이상 유지될 수 없다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.

그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.