[2] 갑이 아파트를 매수한 상태에서 공인중개사인 을이 갑과 병 사이의 임대차계약을 중개하면서 소유권 이전과 동시에 전세권설정을 하기로 특약을 하였으나, 병이 을의 권고에 따라 전세권설정등기 대신 전입신고와 확정일자 취득을 마쳤는데, 같은 날 갑이 자신의 명의로 소유권이전등기를 마침과 동시에 정 새마을금고 앞으로 근저당권설정등기를 마쳐, 그 후 진행된 임의경매절차에서 병이 임대차보증금의 일부만 배당받은 사안에서, 을에게 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 제30조 제1항 에서 정한 손해배상책임이 있다고 한 사례

[2] 갑이 아파트를 매수하면서 계약금만 지급한 상태에서 공인중개사인 을이 병으로부터 임대차중개를 의뢰받고 갑과 병 사이의 임대차계약을 중개하면서 소유권 이전과 동시에 전세권설정을 하기로 특약을 하였으나, 병이 잔금을 지급한 후 을의 권고에 따라 전세권설정등기 대신 전입신고와 확정일자 취득을 마쳤는데, 같은 날 갑이 자신의 명의로 소유권이전등기를 마침과 동시에 병 몰래 정 새마을금고 앞으로 근저당권설정등기를 마치고 대출을 받고, 그 후 위 아파트에 관한 임의경매절차에서 병이 임대차보증금의 일부만 배당받은 사안에서, 병의 의뢰를 받은 중개업자인 을은 임대차계약 체결 이후에도 병의 잔금 지급 및 전세권설정에 관여하면서 계약의 원만한 이행과 병의 임대차보증금반환채권 보전을 도모할 것이 예정되어 있었고, 이러한 행위는 을과 병 사이의 중개계약 본지에 따른 중개행위에 포함되는데, 을은 갑 명의의 소유권이전등기가 마쳐지기도 전에 당초 정한 지급기일에 앞서 임대차보증금 잔금을 지급하도록 주선하면서도 임대차계약에서 특약한 대로 소유권이전등기 후 바로 전세권설정등기가 이루어지도록 조치하지 아니하고 임대차보증금 담보방법으로 상대적으로 불확실한 전입신고 및 확정일자 취득을 병에게 권고하였으며 갑이 이를 틈타 근저당권설정등기를 마친 결과 병은 보증금 중 일부를 회수하지 못하는 손해를 입었으므로, 을의 행위는 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 제30조 제1항 이 정한 중개업자가 중개행위를 함에 있어서 고의 또는 과실로 거래당사자에게 재산상의 손해를 발생하게 한 때에 해당한다고 한 사례.

1. 부동산 중개업자의 주의의무 범위에 관한 법리오해, 사실오인의 주장에 대하여

가. 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률(이하 ‘공인중개사법’이라고 한다) 제2조 제1호 는 “중개라 함은 제3조 의 규정에 의한 중개대상물에 대하여 거래당사자 간의 매매·교환·임대차 그 밖의 권리의 득실변경에 관한 행위를 알선하는 것을 말한다.”라고 규정하고 있고, 제30조 제1항 은 “중개업자는 중개행위를 함에 있어서 고의 또는 과실로 인하여 거래당사자에게 재산상의 손해를 발생하게 한 때에는 그 손해를 배상할 책임이 있다.”라고 규정하고 있는바, 여기서 어떠한 행위가 중개행위에 해당하는지 여부는 거래당사자의 보호에 목적을 둔 법 규정의 취지에 비추어 볼 때 중개업자가 진정으로 거래당사자를 위하여 거래를 알선·중개하려는 의사를 갖고 있었느냐고 하는 중개업자의 주관적 의사를 기준으로 판단할 것이 아니라 중개업자의 행위를 객관적으로 보아 사회통념상 거래의 알선·중개를 위한 행위라고 인정되는지 아닌지에 따라 판단하여야 한다. 따라서 임대차계약을 알선한 중개업자가 계약 체결 후에도 보증금의 지급, 목적물의 인도, 확정일자의 취득 등과 같은 거래당사자의 계약상 의무의 실현에 관여함으로써 계약상 의무가 원만하게 이행되도록 주선할 것이 예정되어 있는 때에는 그러한 중개업자의 행위는 객관적으로 보아 사회통념상 거래의 알선·중개를 위한 행위로서 중개행위의 범주에 포함된다 ( 대법원 2007. 2. 8. 선고 2005다55008 판결 참조).

나. 원심판결 이유 및 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, 소외인은 2010. 12. 14. 주식회사 플러스타제2호기업구조조정부동산투자회사로부터 구미시 광평동 792-7 구미광평푸르지오2차 (동호수 생략)(이하 ‘이 사건 아파트’라고 한다)를 1억 9,658만 원에 매수하고, 계약금 550만 원만을 지급한 사실, 공인중개사인 피고는 원고로부터 임대차중개를 의뢰받고 2010. 12. 14. 원고와 소외인 사이의 임대차계약(이하 ‘이 사건 임대차계약’이라고 한다)을 중개한 사실, 원고는 이 사건 아파트에 관하여 소외인 명의의 소유권이전등기가 되어 있지 아니하여 계약 체결을 주저하였으나, 피고는 이 사건 아파트의 분양계약서를 확인한 후 “소외인이 8층의 다른 아파트까지 매입하였고, 이 사건 아파트의 시세가 1억 5,000만 원에 이르며, 공제금액 1억 원인 공제계약에 가입되어 있으니 걱정하지 마라.”고 하면서 계약 체결을 적극적으로 권유한 사실, 원고와 소외인은 이 사건 임대차계약에서 이 사건 아파트를 임대차보증금 1억 원, 임대차기간 2010. 12. 27.부터 2013. 2. 28.까지로 하되, “① 소유권 이전 중이므로, 소유권 이전과 동시에 전세권설정을 하기로 한다. ② 전세권보다 선순위로 근저당권 2,000만 원을 인정하기로 한다.”라는 내용의 특약을 하였고, 원고는 피고를 통하여 소외인에게 계약금으로 1,000만 원을 지급하고 나머지 잔금은 2010. 12. 27.에 지급하기로 정한 사실, 원고는 2010. 12. 21. 피고로부터 “소외인 앞으로 소유권이전등기를 마칠 서류가 모두 준비되었다.”는 연락을 받고, 피고와 함께 대구은행 형곡지점에 가서 소외인에게 임대차보증금 잔금으로 9,000만 원을 지급한 사실, 원고는 같은 날 피고로부터 특약한 전세권설정등기를 하는 것은 등기비용이 많이 드니 전입신고와 확정일자를 받으라는 권고를 받고 피고와 함께 동사무소에 가서 전입신고와 확정일자 취득을 마친 후 피고에게 중개수수료 30만 원을 지급한 사실, 소외인은 2010. 12. 21. 자신의 명의로 소유권이전등기를 마침과 동시에 원고 몰래 근저당권자 북삼새마을금고, 채권최고액 1억 5,600만 원인 근저당권설정등기를 마친 후 1억 2,000만 원을 대출받은 사실, 원고는 2012. 8. 30. 이 사건 아파트에 관한 임의경매절차( 대구지방법원 김천지원 2012타경302 )에서 임대차보증금 중 40,758,214원을 배당받은 사실을 알 수 있다.

다. 위 사실관계를 앞에서 본 법리에 비추어 살펴본다.

원고의 의뢰를 받은 중개업자인 피고는 이 사건 임대차계약 체결 이후에도 원고의 잔금 지급 및 전세권설정에 관여하면서 계약의 원만한 이행 및 원고의 임대차보증금반환채권 보전을 도모할 것이 예정되어 있었다고 보이고, 이러한 행위는 원·피고 사이의 중개계약 본지에 따른 중개행위에 포함된다고 할 것이다.

그런데 소외인은 이 사건 임대차계약을 체결하기 바로 전에 계약금만 지급하고 이 사건 아파트를 매수하였으므로 매매대금에서 원고로부터 받을 보증금과 특약한 근저당권 채권최고액 합계 1억 2,000만 원을 제외한 나머지 7,000여 만 원을 따로 마련하지 못하는 경우 이 사건 아파트의 소유권취득이 어려운 상황이었고, 피고는 계약 체결 과정에서 매매계약서를 확인하여 그와 같은 사정을 알고 있었음에도 아직 소외인 명의의 소유권이전등기가 마쳐지기도 전에 당초 정한 지급기일에 앞서 임대차보증금 잔금을 지급하도록 주선하였으며, 그러면서도 소외인의 배신행위나 제3자의 선순위 권리취득을 확실히 방지할 수 있도록 소외인의 소유권이전등기와 원고의 전세권설정등기 신청을 같은 법무사에게 위임하도록 하는 등의 방법으로 이 사건 임대차계약에서 특약한 대로 소유권이전등기 후 바로 전세권설정등기가 이루어지도록 조치하지 아니하였고, 오히려 선순위 근저당권의 유무나 채권최고액을 확인할 수 없고 전입신고를 마친 다음날 비로소 대항력이 발생하여 임대차보증금 담보방법으로 상대적으로 불확실한 전입신고 및 확정일자 취득이라는 주택임대차보호법이 정한 임차인 보호조치를 취하도록 원고에게 권고하였으며, 소외인은 이를 틈타 약정을 위반하여 채권최고액이 1억 5,600만 원인 근저당권설정등기를 마쳤고, 그 결과 원고는 보증금 중 일부를 회수하지 못하는 손해를 입었다. 따라서 피고의 위와 같은 행위는 공인중개사법 제30조 제1항 이 정한 중개업자가 중개행위를 함에 있어서 고의 또는 과실로 거래당사자에게 재산상의 손해를 발생하게 한 때에 해당한다고 봄이 상당하다.

원심이 같은 취지에서 피고가 이 사건 임대차계약을 중개하면서 필요한 주의의무를 다하지 못하여 원고에게 보증금 중 일부를 회수하지 못하는 손해를 입혔다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 부동산 중개업자의 주의의무 범위에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.

2. 지연손해금 기산점 산정에 관한 법리오해, 사실오인의 주장에 대하여

불법행위로 인한 손해배상채무의 지연손해금의 기산일은 불법행위 성립일임이 원칙이고, 불법행위에 있어 위법행위 시점과 손해발생 시점 사이에 시간적 간격이 있는 경우에는 손해발생 시점이 기산일이 된다고 할 것인데( 대법원 2012. 2. 23. 선고 2010다97426 판결 참조), 여기서 ‘손해발생 시점’은 단지 관념적이고 부동적인 상태에서 잠재적으로만 존재하고 있는 손해가 그 후 현실화되었다고 볼 수 있는 때, 즉 손해의 결과 발생이 현실적인 것으로 되었다고 할 수 있는 때로 보아야 한다( 대법원 2012. 8. 30. 선고 2010다54566 판결 참조).

위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원고는 소외인과 사이에 이 사건 임대차계약을 체결하고 이 사건 아파트에서 계속 거주하다가 이 사건 아파트에 관한 임의경매절차의 배당기일인 2012. 8. 30. 임차인의 지위에서 임대차보증금 중 40,758,214원을 배당받았는바, 중개업자인 피고의 주의의무 위반으로 인한 원고의 손해는 위 배당기일에 배당표가 확정됨으로써 비로소 결과 발생이 현실화되었다고 할 것이고, 따라서 피고의 원고에 대한 손해배상채무의 지연손해금 기산일도 위 배당기일이라고 봄이 상당하다.

그럼에도 원심은, 소외인이 이 사건 임대차계약에서 정한 특약에 반하는 채권최고액의 근저당권설정등기를 마침으로써 바로 원고의 손해가 발생하였다고 보아 그 지연손해금의 기산일을 이 사건 소장 부본 송달 다음날인 2011. 1. 22.로 삼았으므로, 원심판결에는 손해배상채무의 발생시기와 그에 따른 지연손해금의 기산일에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.

3. 손해액 산정방식에 관한 법리오해, 사실오인의 주장에 대하여

관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 원고가 소외인에게 지급한 임대차보증금에서 이 사건 아파트의 경매절차에서 배당받은 금액을 뺀 나머지를 피고가 배상하여야 할 원고의 손해액으로 산정한 후 과실상계를 한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 손해액 산정방식에 관한 법리오해나 사실오인 등의 위법이 없다.

4. 결론

그러므로 원심판결의 피고에 대한 지연손해금에 관한 부분 중 35,545,071원에 대하여 손해발생일인 2012. 8. 30.부터 원심판결 선고일인 2012. 10. 18.까지는 민법이 정한 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 초과하여 지급을 명한 피고 패소 부분을 파기하되, 이 부분은 이 법원이 직접 재판하기에 충분하므로 민사소송법 제437조 에 따라 자판하기로 하는바, 위 파기 부분에 해당하는 제1심판결을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각하며, 피고의 나머지 상고는 이유 없어 이를 기각하고, 원고와 피고 사이에서 생긴 소송총비용 중 1/2은 원고가, 나머지는 피고가 각 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.