2. 지방자치단체의 장 선거에서 후보자 등록 마감시간까지 후보자 1인만이 등록한 경우 투표를 실시하지 않고 그 후보자를 당선인으로 결정하도록 하는 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제191조 제3항 중 제188조 제2항의‘후보자등록 마감시각에 지역구국회의원 후보자가 1인’이 된 때에 관한 부분을 준용하는 것이 청구인의 선거권을 침해하는지 여부(소극)

의해 보호되는 기본권으로 인정하여야 한다.

2. 심판대상조항의 입법목적은 선거에 소요되는 여러 가지 절차를 간소화하여 행정적 편의를 도모하고 선거비용을 절감하는 등 선거제도의 효율성을 제고하기 위한 것으로 그 정당성을 인정할 수 있으며, 후보자등록기한까지 후보자가 1인일 경우 투표를 생략하고 해당 후보자를 당선자로 결정하는 것은 이러한 입법목적을 달성하기 위한 적절한 수단이라 할 수 있다.

지방자치단체의 장 선거에 있어서는“유효투표의 다수”를 얻은 자가당선인으로 결정되는 것이 원칙이므로 후보자가 1인일 경우에는 단 1표를 얻더라도 출마한 후보가 당선인이 된다. 다만 후보자가 1명일 경우에도 투표를 실시하여 일정비율 이상의 득표를 할 경우에만 당선자로 인정하는 방법도 있겠으나, 당선자의 결정방식은 사회적, 경제적, 기술적 여건 등 여러 가지 요건을 종합적으로 고려하여 입법자가 결정할 사항으로 입법형성의 자유가 인정되는 부분이며, 당선인이 반드시 일정비율 이상의 득표를 해야 민주적 정당성이나 대표성을 획득한다고 볼 수도 없다.

후보자가 1인일 경우에도 투표를 실시하도록 하면 당선자가 없어 재선거를 하게 되는 경우도 발생할 수 있는데 이 경우 재선거 실시에 따르는 새로운 후보자 확보 가능성의 문제, 행정적인 번거로움과 시간·비용의 낭비는 물론이고 지방자치단체의 장 업무의 공백 역시 필연적으로 뒤따르게 된다. 입법자가 위와 같은 사정을 고려하여 후보자가 1인일 경우 투표를 실시하지 않고 해당 후보자를 지방자치단체의 장 당선자로 정하도록 결단한 것은 입법목적 달성에 필요한 범위를 넘은 과도한 제한이라 할 수 없으므로 심판대상조항은 청구인의 선거권을 침해하지 않는다.

재판관 조용호의 반대의견

심판대상조항은 1인 후보의 경우 유권자의 의사표시를 원천적으로 차단하여, 사실상 선거권에 대해 전면적이고 근본적인 제한을 가하고 있다. 심판대상조항이 추구하는 목적 역시 행정편의적인 것에 불과한 것이며 이러한 이유만으로 민주국가에서 가장 근본적이고도 중요한 국민

의 선거권 행사를 전면적으로 제한하는 것은 그 정당성을 인정하기 어렵다. 선거과정에서 주권자가 행하는 의사결정은 지방자치단체의 장에게 민주적 정당성을 부여하는 중요한 근거가 되므로, 무투표 당선을 통하여 주민의 의견을 충분히 반영하지 않은 채 선출된 지방자치단체의 장이 가지는 대표성은 대단히 취약하게 되어 지방자치 제도의 본질과 정당성까지 훼손할 위험이 있다.

입법자는 후보자가 1인일 경우에도 투표를 실시하고 일정비율 이상의 득표를 할 경우에만 당선자로 인정하는 방법이나 찬반투표의 실시 등 청구인의 선거권 제한을 최소화하면서도 입법목적을 보다 효율적으로 달성할 수 있는 합리적인 방안을 마련할 수 있다. 지방선거의 경우, 임기만료일이 같은 지방의회의원, 지방자치단체의 장 및 교육감 선거를 임기만료에 따른 선거일에 동시에 실시하고 있으므로 후보자가 1인인 지방자치단체의 장의 경우에도 선거를 실시한다고 해서 개별적인 선거비용이 증가한다거나 추가적인 행정적 절차 등이 필요하지 않을 것으로 보이며, 재선거로 인한 행정공백 역시 권한대행 등 적절한 절차를 통해 해결이 가능한 문제이다.

따라서 심판대상조항은 청구인의 선거권을 침해한다.

③ 제187조 제4항 및제188조 제2항부터 제6항까지의 규정은 지방자치단체의 장의 당선인의 결정에 이를 준용한다.

공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정된 것) 제188조(지역구국회의원당선인의 결정·공고·통지) ① 생략

②후보자등록 마감시각에 지역구국회의원 후보자가 1인이거나 후보자등록 마감 후 선거일 투표개시시각 전까지 지역구국회의원 후보자가 사퇴·사망하거나 등록이 무효로 되어 지역구국회의원후보자수가 1인이된 때에는 지역구국회의원 후보자에 대한 투표를 실시하

지 아니하고, 선거일에 그 후보자를 당선인으로 결정한다.

③∼⑦ 생략

청구인은 대구광역시 남구에 거주하는 주민이다. 2014. 6. 4. 실시된 제6회 전국동시지방선거 중 대구 남구청장 선거에서 후보자등록 마감시간까지 후보자 1인만이 등록함에 따라 투표를 실시하지 않고 선거일에 그 후보자가 당선인으로 결정되었다. 청구인은 지방자치단체의 장 선거에서 무투표 당선을 규정한 공직선거법 제191조 제3항, 제188조 제2항, 제3항 및 제190조 제2항이 선거권, 알권리, 평등권 및 행복추구권 등을 침해한다고 주장하며 2014. 9. 18. 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 심판대상

청구인은 공직선거법 제191조 제3항, 제188조 제2항, 제3항 및 제190조 제2항에 대하여 심판을 청구하고 있다. 그런데 이 사건에서 청구인이 다투고자 하는 것은 지방자치단체의 장 선거에서 후보자등록 마감시간까지 후보자 1인만이 등록한 경우 투표를 실시하지 않고 그 후보자를 당선인으로 결정하는 부분이므로, 심판대상조항을 이에 관한 부분으로 한정한다.

그러므로 심판대상은 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제191조 제3항 중 제188조 제2항의 ‘후보자등록 마감시각에 지역구국회의원

후보자가 1인’이 된 때에 관한 부분을 준용하는 것(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이며, 심판대상조항과 관련조항의 내용은 다음과 같다.

[심판대상조항]

공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것)

제191조(지방자치단체의 장의 당선인의 결정·공고·통지) ③ 제187조 제4항 및제188조 제2항부터 제6항까지의 규정은 지방자치단체의 장의 당선인의 결정에 이를 준용한다.

[관련조항]

공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정된 것) 제188조(지역구국회의원당선인의 결정·공고·통지)

① 지역구국회의원선거에 있어서는 선거구선거관리위원회가 당해 국회의원지역구에서 유효투표의 다수를 얻은 자를 당선인으로 결정한다. 다만, 최고득표자가 2인 이상인 때에는 연장자를 당선인으로 결정한다.

②후보자등록 마감시각에 지역구국회의원 후보자가 1인이거나 후보자등록 마감 후 선거일 투표개시시각 전까지 지역구국회의원 후보자가 사퇴·사망하거나 등록이 무효로 되어 지역구국회의원후보자수가 1인이된 때에는 지역구국회의원 후보자에 대한 투표를 실시하지 아니하고, 선거일에 그 후보자를 당선인으로 결정한다.

③ 선거일의 투표개시시각부터 투표마감시각까지 지역구국회의원 후보자가 사퇴·사망하거나 등록이 무효로 되어 지역구국회의원 후보자수가 1인이 된 때에는 나머지 투표는 실시하지 아니하고 그 후보자를 당선인으로 결정한다.

④ 선거일의 투표마감시각후 당선인 결정전까지 지역구국회의원 후보자가 사퇴·사망하거나 등록이 무효로 된 경우에는 개표결과 유효투표의 다수를 얻은 자를 당선인으로 결정하되, 사퇴·사망하거나 등록이 무효로 된 자가 유효투표의 다수를 얻은 때에는 그 국회의원지역구는 당선인이 없는 것으로 한다.

⑤ 제2항 및 제3항의 규정에 의하여 투표를 실시하지 아니하는 때에는 당해 선거구선거관리위원회는 지체 없이 이를 공고하고 상급선거관리위원회에 보고하여야 하며, 하급선거관리위원회에 통지하여야 한다.

⑥ 제1항 내지 제4항의 규정에 의하여 국회의원지역구의 당선인이 결정된 때에는 당해 선거구선거관리위원회위원장은 이를 공고하고 지체 없이 당선인에게 당선증을 교부하여야 하며, 상급선거관리위원회에 보고하여야 한다.

공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것)

제191조(지방자치단체의 장의 당선인의 결정·공고·통지) ① 지방자치단체의 장 선거에 있어서는 선거구선거관리위원회가 유효투표의 다수를 얻은 자를 당선인으로 결정하고, 이를 당해 지방의회의장에게 통지하여야 한다. 다만, 최고득표자가 2인 이상인 때에는 연장자를 당선인으로 결정한다.

② 삭제

3. 청구인의 주장

공직선거법 제191조 제3항은 지방자치단체의 장 선거에서 후보자 1인만이 등록할 경우 투표자체를 실시하지 않도록 하여 선거권을 침해하였고, 이를 통하여 후보자들의 정보에 대해 알 수 있는 알권리를 침해하였으며, 행복추구권 역시 침해하였다. 또한 대통령과는 달리 지방자치단체의 장의 경우 무투표 당선을 허용하였으므로 국민의 평등권을 침해하였다.

4. 판 단

가. 무투표 당선인 결정제도 및 심판대상조항의 입법 연혁

(1) 무투표 당선인 결정제도는 선거를 통한 대표자 선출에서 일반적으로 채택되고 있는 투표에 의한 다수득표자를 당선인으로 하는 결정방식이 아니라, 일정한 요건을 충족한 경우에 있어서 투표 없이 당선인을 결정하는 제도이다. 공직선거 관련 법체계에서 무투표 당선인 결정제도는 1948. 12. 23. 법률 제17호로 개정된 국회의원선거법에서 처음 제정된 것으로 보인다. 당시 국회의원선거법은 제43조에서 유효투표의 최다수를 얻은 자를 당선인으로 함을 원칙으로 하면서 선거구내 등록한 후보자가 1인일 경우에는 투표를 하지 않고 그 후보자를 당선인으로 한다고 정하여 무투표 당선을 규정하였다. 이후 1988. 3. 17. 법률 제4003호로 국회의원선거법이 전부개정되면서 제132조 제2항 내지 제4항에서는 지역구국회의원 후보자가 1인일 경우 투표를 실시하지 않고 선거일에 해당 후보자가 당선인으로 결정되도록 규정하였으며, 이러한 무투표 당선인 결정 방법은 1994. 3. 16. 법률 제4739호로 국회의원선거법이 폐지될 때까지 동일하게 유지되었다. 지방의회의원 선거의 경우에도 1988. 4. 6. 법률 제4005호로 제정된 지방의회선거법 제120조 제2항을 통해 후보자등록마감일에 후보자가 당해 선거구에서 선거할 의원정수를 초과하지 않을 경우에 투표를 실시하지 않는다고 규정하여 무투표 당선이 인정되었다. 한편 지방자치단체의 장 선거의 경우, 1990. 12. 31. 법률 제4312호로 제정된 ‘지방자치단체의 장 선거법’ 제128조 제2항에 서는 후보자가 1인일 경우 그 득표수가 선거권자 총수

의 3분의 1 이상에 달하여야 해당 1인 후보자가 당선인으로 결정된다고 규정하였는바, 국회의원 선거나 지방의회의원 선거와는 다르게 무투표 당선을 인정하지 않았다.

(2) 이후 1994. 3. 16. 법률 제4739호로 이전의 대통령선거법, 국회의원선거법, 지방의회선거법, 지방자치단체의 장 선거법을 하나로 묶은 통합선거법 형태의 ‘공직선거 및 선거부정방지법’이 제정되면서 선거의 당선인 결정방식은 제12장에서 규율하게 되었는데, 제188조에서 규정하는 지역구국회의원 선거와 제190조에서 규정하는 지방의회의원 선거의 경우 후보자가 1인일 경우 무투표 당선을 인정한 반면, 제187조에서 규정하는 대통령 선거와 제191조에서 규정하는 지방자치단체의 장 선거에서는 후보자가 1인일 경우에도 투표를 실시할 것을 전제로 하여 전자의 경우 선거권자총수의 3분의 1 이상의 득표를, 후자의 경우에는 유효투표총수의 3분의 1 이상 득표를 당선인 결정의 요건으로 정하였다. 지방자치단체의 장 선거의 경우 1995. 4. 1. 법률 제4947호로 ‘공직선거 및 선거부정방지법’ 제191조 제2항이 개정되면서 1인 후보의 경우 득표수가 투표자총수의 3분의 1이상에 달하여야 당선인으로 결정하는 것으로 그 내용이 변경되었다.

(3) ‘공직선거 및 선거부정방지법’은 2005. 8. 4. 법률 제7681호에 의해 그 명칭이 공직선거법으로 바뀌었고, 당선인 결정방식과 관련된 조항들의 내용은 지방자치단체의 장 선거를 제외하고는 현재까지 동일한 내용을 유지하고 있다. 지방자치단체의 장 선거 당선자 결정 방식과 관련, 2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 공직선거법에서는 기존에 1인 후보자 당선인 결정방식에 대해 규정하였던 제191조 제2항이 삭제되었고, 신설된 제3항을 통해 지방자치단체의 장 선거에서 후보자가 1인일 경우 당선인 결정방식은 지역구국회의원 당선인의 결정을 규정한 제188조 제2항부터 제6항까지의 규정을 준용하도록 하였다. 이에 따라 지방자치단체의 장 선거에서도 지역구국회의원 선거와 지역구지방의회의원 선거에서와 마찬가지로 후보자등록마감시각에 후보자가 1인이거나 후보자등록마감 후 선거일 투표개시시각 전까지 후보자가 사퇴·사망하거나 등록이 무효로 되어 후보자수가 1인이 된 때에는 투표를 실시하지 아니하고, 선거일에 그 후보자를 당선인으로 결정하게 되었다.

나. 쟁점의 정리

청구인은 심판대상조항으로 인하여 지방자치단체의 장 선거권과 선거를 통하여 후보자들의 정보에 대해 알 수 있는 알권리를 침해당했고, 대통령과는 달

리 지방자치단체의 장 선거의 경우에는 무투표 당선을 허용하여 평등권을 침해당하였으며, 이로 인해 행복추구권을 침해당했다고 주장하므로 이에 대해 살핀다.

(1) 지방자치단체의 장 선거권이 헌법상 보장되는 기본권인지 여부

(가) 헌법상의 선거제도는 국민주권원리에 기초한 대의제 민주주의의 형성과정으로서 국민대표기관의 구성방법을 의미한다. 헌법은 제24조에서 “모든 국민은 법률이 정하는 바에 따라 선거권을 가진다.”고 규정하여 선거권을 헌법상 보장된 권리로 명시하고 있으나 그 구체적 내용의 형성에 관해서는 법률에 위임하고 있다.

국민대표기관의 선출을 위한 대통령, 국회의원 선거와 지방의회의원 및 지방자치단체의 장 선출을 위한 지방선거는 대의제 민주주의의 구현방법이라는 점에서는 동일한 의미의 선거라고 할 수 있으나, 헌법은 이러한 선거제도를 규정하는 방식에 차이를 두고 있다. 즉, 국회의원(제41조 제1항)과 대통령(제67조 제1항) 선출에 관하여는 헌법이 직접적으로 보통·평등·직접·비밀선거의 원칙을 명문화하였고, 지방의회의원에 대해서는 헌법 제118조 제2항에서 “지방의회의 …… 의원 ‘선거’ …… 에 관한 사항은 법률로 정한다.”라고 하여 지방의회의원의 선출은 선거를 통해야 함을 천명하고 그 구체적인 방법이나 내용은 법률에 유보하여, 이러한 선거권이 헌법 제24조가 보장하는 기본권임을 분명히 하고 있다. 반면에 지방자치단체의 장에 대해서는 헌법 제118조 제2항에서“ …… 지방자치단체의 장의 ‘선임방법’ …… 에 관한 사항은 법률로 정한다.”라고만 규정하여 지방의회의원의 ‘선거’와는 문언상 구별하고 있으므로, 지방자치단체의 장 선거권이 헌법상 보장되는 기본권인지 여부가 문제된다.

(나) 헌법에서 지방자치제를 제도적으로 보장하고 있고, 지방자치는 지방자치단체가 독자적인 자치기구를 설치해서 그 자치단체의 고유사무를 국가기관의 간섭 없이 스스로의 책임 아래 처리하는 것을 의미한다는 점에서 지방자치단체의 대표인 단체장은 지방의회의원과 마찬가지로 주민의 자발적 지지에 기초를 둔 선거를 통해 선출되어야 한다는 것은 지방자치제도의 본질에서 당연히 도출되는 원리이다(헌재 1994. 8. 31. 92헌마126 ; 헌재 1994. 8. 31. 92헌마174 참조). 이에 따라 공직선거 관련법상 지방자치단체의 장 선임방법은 ‘선거’로 규정되어 왔고, 지방자치단체의 장을 선거로 선출하여온 우리 지방자치제의 역사에 비추어 볼 때 지방자치단체의 장에 대한 주민직선제 이외의 다른 선출방법을 허용할 수 없다는 관행과 이에 대한 국민적 인식이 광범위하게 존

재한다고 볼 수 있다. 주민자치제를 본질로 하는 민주적 지방자치제도가 안정적으로 뿌리내린 현 시점에서 지방자치단체의 장 선거권을 지방의회의원 선거권, 더 나아가 국회의원 선거권 및 대통령 선거권과 구별하여 하나는 법률상의 권리로, 나머지는 헌법상의 권리로 이원화하는 것은 허용될 수 없다. 그러므로 지방자치단체의 장 선거권 역시 다른 선거권과 마찬가지로 헌법 제24조에 의해 보호되는 헌법상의 권리로 인정하여야 할 것이다.

(2) 평등권

청구인은 대통령 선거의 경우 후보자가 1인인 때에도 투표절차를 거치도록 하는 반면, 지방자치단체의 장 선거에 있어서는 무투표 당선을 허용하여 투표절차를 생략함으로써 청구인과 같은 지방자치단체의 장 선거권자를 대통령 선거권자에 비해 부당하게 차별하여 평등권이 침해되었다고 주장한다.

평등권은 당해 공권력의 행사가 본질적으로 같은 것을 다르게, 다른 것을 같게 취급하고 있는 경우에 침해가 발생하는 것이지, 본질적으로 같지 않은 것을 다르게 취급하는 경우에는 차별자체가 존재한다고 할 수 없는바(헌재 2010. 3. 25. 2009헌마538 ), 대통령 선거권자와 지방자치단체의 장 선거권자가 본질적으로 같은 비교집단인지부터 살펴본다.

선거의 대상이 되는 대통령과 지방자치단체의 장은 둘 다 선거에 의해 취임한 공직자의 신분이라 하더라도 그 지위와 성격, 기관의 직무 및 기능에서 본질적인 차이가 있다. 대통령은 국가의 원수로서 외국에 대하여 국가를 대표하는 국가대표자이며, 국가의 독립·영토의 보전과 계속성 및 헌법을 수호할 책무를 지니고, 국정의 통합·조정자이자 헌법기관 구성권을 가지고 있다. 행정부의 수반으로 국가 행정집행에 관한 최종결정권과 구성원 임면권을 가지고 있어 국가전반에 직접적인 영향력을 행사할 수 있고, 의회와 더불어 국민 전체를 대표하는 국민대표기관으로서의 지위를 누리고 있다. 이에 반해 지방자치단체의 장은 헌법 제117조에 근거하여 주민의 복리사무를 처리하기 위하여 설치된 지방자치단체의 대표기관으로서, 한정된 일부 지역에서 해당 지역의 주민을 대표하여 주민의 복리에 관한 자치사무를 집행하는 행정 담당기관으로 제한된 범위 안에서 자치권을 행사할 뿐이다. 따라서 헌법상 부여된 지위나 성격 및 업무의 역할을 고려할 때 대통령과 지방자치단체의 장은 본질적으로 다르다고 할 수 있다.

선거의 의미에 있어서도 대통령 선거는 국가의 대표기관을 선출하는 것으로 선거를 통하여 국민이 국가 정책결정을 포괄적으로 선택함을 의미한다면,

지방자치단체의 장 선거는 전체 국민에 의한 대표자 선출이 아니라 지방자치단체의 관할구역 안에 거주하는 주민에 의한 지역대표를 선출하는 것으로서, 국가적 의사결정과는 무관한 지역적 사무와 주민의 복리증진에 관한 정책결정이 주요 관심사가 된다는 점에서 두 종류의 선거는 구별될 수 있다. 대통령 선거에서 선거권자는 전체 국민 중 선거연령에 도달한 유권자의 총체를 의미하지만, 지방자치단체의 장 선거에서의 선거권자는 해당 지역 내에 거주하는 주민으로서의 국민으로 그 선거권자의 범위 역시 서로 다르다.

이러한 점들을 고려할 때, 대통령 선거에 참여하는 선거권자와 지방자치단체의 장 선거에 참여하는 선거권자는 본질적으로 같은 비교집단이 된다고 보기 어려우므로 차별취급 여부를 논할 수 없다. 한편 이 사건에서 실질적인 불평등은 투표를 실시하는 선거구의 선거권자와 후보자가 1인이 되어 무투표 당선이 결정된 선거구의 선거권자 사이에서 초래된다고 볼 수도 있겠으나, 이는 결국 선거권 침해 문제로 귀결되는바, 선거권 침해 여부에 관하여 판단하는 이상 이에 대해서는 별도로 판단하지 않는다.

(3) 알권리 및 행복추구권

청구인은 심판대상조항으로 인해 1인 후보일 경우 선거를 할 수 없어 해당 후보자에 대한 정보를 알 수 없게 되었고, 이로 인해 알권리를 침해당했다고 주장한다. 심판대상조항은 지방자치단체의 장 당선인의 결정방식에 관한 것일 뿐 후보자의 선거운동이나 공약 등 후보자 정보의 제공을 금지하는 조항은 아니며, 가사 심판대상조항으로 인해 선거가 시행되지 않아 후보자에 대한 정보취득이 어려워진 사정이 발생하였더라도 이는 심판대상조항으로 인한 간접적, 사실적 제한일 뿐이므로 심판대상조항으로 인하여 청구인의 알권리가 제한된다고 볼 수 없다. 또한 행복추구권 침해 여부에 대해서는 선거권이라는 우선적인 기본권의 침해 여부를 판단하는 이상 별도로 판단하지 않는다.

다. 지방자치단체의 장 선거권 침해 여부

(1) 입법목적의 정당성 및 수단의 적합성

심판대상조항의 입법목적과 관련하여 공직선거법 개정이유에서는 그 목적을 분명히 밝히고 있지는 않으나, 법률 개정안 관련 자료를 살펴보면 후보자가 1인일 경우 선거 비용감소 및 절차의 간소화를 위한 제도 정비 차원에서 무투표 당선 제도가 효율적이므로 이를 도입한 것으로 보인다. 다득표당선제를 채택하고 있는 우리나라의 선거는 후보자 등록기한까지 후보자가 1명이 된 경우에는 투표 여부와는 관계없이 당선자가 확정된 것으로 볼 수 있다. 심판대상조

항의 입법목적은 선거에 소요되는 여러 가지 절차를 간소화하여 행정적 편의를 도모하고 선거비용을 절감하는 등 선거제도의 효율성을 제고하기 위한 것으로 그 정당성을 인정할 수 있으며, 후보자등록기한까지 후보자가 1인일 경우 투표를 생략하고 해당 후보자를 당선자로 결정하는 것은 이러한 입법목적을 달성하기 위한 적절한 수단이라 할 수 있다.

(2) 침해의 최소성

공직선거법 제191조 제1항에 의하면 지방자치단체의 장 선거에 있어서는 “유효투표의 다수”를 얻은 자가 당선인으로 결정되어 민주적 정당성을 부여받음이 원칙이다. 따라서 후보자가 1인일 경우에는 투표절차를 거친다 해도 경쟁자가 없기 때문에 해당 지역의 유권자 중 누구도 해당 후보자를 선택하지 않는 경우가 아니라면 단 1표를 얻더라도 출마한 1인의 후보가 당선인이 되는 것은 확실시된다. 이처럼 한명의 후보만이 출마하여 당선자가 확정적인 경우에는 선거를 치루는 것이 요식적인 행위에 불과한 것이 되므로 이러한 경우에 예외적으로 투표를 생략하고 해당 후보를 당선자로 결정하도록 하는 것은 선거운동, 투표관리 및 참관, 개표 등에 소요되는 선거비용을 절감하고 행정자원의 낭비를 막기 위한 가장 효율적인 선택이 될 수 있다.

물론 입법자는 후보자가 1명일 경우에도 투표를 실시하여 일정비율 이상의 득표를 할 경우에만 당선자로 인정하는 방법 등을 통해 선거권을 보다 폭넓게 보장할 수도 있을 것이다. 하지만 당선자의 결정방식은 사회적, 경제적, 기술적 여건 등 여러 가지 여건을 종합적으로 고려하여 입법자가 결정할 사항으로 입법형성의 자유가 인정되는 부분이며, 당선인이 반드시 일정비율 이상의 득표를 해야 민주적 정당성이나 대표성을 획득한다고 볼 수도 없다. 이처럼 선거권 행사의 보장이 기본권 보장에 실질적인 의미를 지니지 못하는 상황에서 무투표 당선이라는 수단을 선택한 입법자의 결단은 그 합리성을 인정할 수 있다. 또한 후보자가 1인일 경우에도 투표를 실시하여 일정비율 이상의 득표를 할 경우에만 당선자로 인정하게 되면, 해당 비율의 득표를 달성하지 못할 경우에는 당선자가 없게 되어 재선거를 실시해야 하는 문제가 발생할 수 있다. 이 경우 재선거 실시에 따르는 새로운 후보자 확보 가능성의 문제, 행정적인 번거로움과 시간·비용의 낭비는 물론이고 지방자치단체의 장 업무의 공백 역시 필연적으로 뒤따르게 된다. 지방자치가 해결해야 할 업무는 날로 증대되고 지방자치단체의 장이 수행해야 할 몫 또한 그만큼 커지고 있는 현실에서 장기적인 업무 공백이 발생한다면 그로 인해 지방자치단체의 운영에 심대한 지장이 초

래될 우려가 있다. 입법자가 위와 같은 여러 가지 상황을 고려하여 후보등록마감일까지 후보자가 1인일 경우 투표를 실시하지 않고 해당 후보자를 지방자치단체의 장 당선자로 정하도록 결단한 것은 입법목적 달성에 필요한 범위를 넘은 과도한 제한이라 할 수 없다.

(3) 법익의 균형성

후보자가 1인인 경우에는 투표를 실시하더라도 결국 해당 후보가 당선되리라는 것은 명백하므로 심판대상조항이 이러한 현실을 고려하여 1인 후보자라는 제한적인 상황에서만 무투표 당선을 규정한 것은 기본권 제한의 정도가 비교적 크지 않다고 볼 수 있는 반면, 당선자가 확정적인 상황에서 투표에 소요되는 절차를 간소화하여 행정적 편의를 돕고 선거비용을 절감하여 선거제도의 효율성을 높이며 지방자치단체의 장 업무의 공백 가능성을 방지하려는 공익의 중요성은 충분히 인정될 수 있으므로, 심판대상조항의 선거권 제한은 법익의 균형성도 갖추었다고 할 것이다.

5. 결 론

그렇다면 이 사건 심판청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 이 결정에는 아래 6.과 같은 재판관 조용호의 반대의견이 있는 외에는 나머지 관여 재판관들의 의견이 일치되었다.

6. 재판관 조용호의 반대의견

나는 다수의견과는 달리 심판대상조항이 청구인의 선거권을 침해한다고 생각하므로 아래와 같이 반대의견을 밝힌다.

(1) 다수의견은 후보자가 1인일 경우 해당 후보를 당선자로 결정하도록 하는 것은 선거비용을 절감하고 절차의 간소화를 위한 입법목적을 달성하기 위하여 가장 효율적인 선택이 될 수 있다고 한다. 그러나 그와 같은 입법목적을 달성하기 위하여 무투표 당선 제도를 통해 유권자의 선거권을 전면적으로 박탈하는 것이 정당화 될 수 있는지, 또한 무투표 당선 제도가 그러한 입법목적을 달성하는데 반드시 필요한 수단인지는 의문이다.

심판대상조항은 후보자가 1인일 경우 투표 자체를 실시하지 않도록 하여 유권자의 의사표시를 원천적으로 차단하고 있는바, 사실상 선거권에 대해 전면적이고 근본적인 제한을 가하고 있다. 유권자로 하여금 투표할 기회 자체를 박탈하는 것은 선거권 제한에 있어서 가장 강력한 형태라고 할 것인데, 이러한 입법이 예외적으로 정당화되는 것은 오직 중대한 공익을 위해 불가피하게 요청되는 개별적, 구체적 사유가 존재함이 명백할 경우에만 가능할 뿐이다. 막연

하고 추상적인 위험이나 국가의 노력에 의해 극복될 수 있는 기술상의 어려움이나 실무상의 장애 등의 사유는 선거권 행사를 전면적으로 배제할 합당한 이유가 될 수 없다(헌재 2007. 6. 28. 2004헌마644 등 참조). 그런데 심판대상조항이 추구하는 선거비용 절감과 절차 간소화를 통한 선거제도 효율성 제고라는 것은 선거를 행함에 있어서 행정편의적인 것에 불과한 것이며, 이는 국가의 노력에 의해 극복될 수 있는 실무상의 문제일 뿐이다. 이러한 행정적 편의의 도모 또는 피상적이고 형식적인 선거비용의 절감이라는 이유만으로 민주국가에서 가장 근본적이고도 중요한 국민의 선거권 행사를 전면적으로 제한하는 것은 그 입법의 정당성을 인정하기 어렵다.

(2) 지방자치제도는 일정한 지역을 단위로 일정한 지역의 주민이 그 책임 아래 자신들이 선출한 기관을 통하여 직접 처리하게 함으로써 지방자치행정의 민주성과 능률성을 제고하고 지방의 균형 있는 발전과 아울러 국가의 민주적 발전을 도모하는 제도로서, 지방자치 제도의 성공 여부는 주민들의 의사가 제대로 정치의사결정에 반영되는 여부에 달려 있다. 따라서 지방자치 제도의 한 축을 담당하고 있는 지방자치단체의 장을 선출하는 선거제도는 주민의 의사를 굴절 없이 정확하게 반영하고, 주민의 자유로운 선택을 보장하여야 한다(헌재 2009. 3. 26. 2006헌마240 등 참조). 선거는 당락을 결정하여 당선자를 가리기 위한 제도만은 아니다. 선거와 관련된 모든 과정을 통하여 국민의 다양한 정치적 의사가 표출될 수 있으며, 선거를 통해 표출된 결과는 국민의 정치적 의사를 형성하고 이를 전달하는데 기여한다.

그런데 심판대상조항은 후보자가 1인일 경우 이미 당락이 결정된 것으로 보아 투표절차를 생략하고 당선자를 결정하고 있으므로, 주민으로서는 선거권의 행사를 통하여 해당 후보자에 대한 자신의 정치적 의사를 표시할 방법이 없게 된다. 후보자가 1인일 경우 유권자들은 해당 후보자가 지방자치단체의 장으로 적합한 인물이 아니라는 이유로 당선인으로 선출하지 않을 수도 있는 것이고, 그 역시 유권자의 의사인 것이다.

심판대상조항에 따르면, 가령 1인의 후보자가 과거에 강력범죄, 뇌물수수 또는 횡령 등 범죄의 전력이 있어 유권자가 자신들의 대표로 선출하고 싶지 않는 경우에도 그러한 의사와 상관 없이 무조건 당선되므로 유권자들의 의사를 왜곡할 가능성이 있다. 또한 무투표 당선 제도로 인하여, 상대 후보자로 출마가 예상되는 사람을 매수하여 사퇴하도록 하는 등의 부작용이 생길 가능성도 있다. 심판대상조항과 직접 관련된 것은 아니지만, 공직선거법이 후보자 등록

마감 후에 사퇴·사망 등으로 후보자가 1인이 된 경우에 무투표 당선이 되도록 규정함에 따라 과거에 상대 후보자를 매수하여 사퇴하도록 시도하는 사례가 종종 있었음은 주지의 사실이다. 이와 같이 무투표 당선의 경우 당해 후보자에 대한 주민의 선호도를 정확히 반영할 수 없고, 유권자들의 정치적 의사표명의 기회가 완전히 차단되므로 주민의 진정한 의사가 왜곡될 위험성이 존재한다.

한편, 선거과정에서 주권자가 행하는 의사결정은 지방자치단체의 장에게 민주적 정당성을 부여하는 중요한 근거가 되므로, 무투표 당선을 통하여 주민의 의견을 충분히 반영하지 않은 채 선출된 지방자치단체의 장이 가지는 대표성은 대단히 취약하게 되어 지방자치 제도의 본질과 정당성까지 훼손할 위험이 있다. 헌법이 선거권을 기본권으로 보장하는 취지와 대의제 민주주의 질서에서 선거가 가지는 의미와 기능을 고려해 볼 때, 심판대상조항이 당선인 결정방식을 무투표 당선으로 규정한 것은 유권자의 자유로운 정치적 의사표현을 제한하고 당선자의 민주적 정당성을 약화시키는 것으로 사실상 선거권이 형해화될 정도로 중대한 제한을 가하는 것이라 할 수 있다.

(3) 후보자가 1인일 경우 심판대상조항과 같이 투표할 기회 자체를 박탈하는 방법 외에도 청구인의 기본권을 덜 제약하는 방법은 얼마든지 있다. 즉, 입법자는 후보자가 1인일 경우에도 투표를 실시하고 일정비율 이상의 득표를 할 경우에만 당선자로 인정하는 방법이나 찬반투표의 실시 등 청구인의 선거권 제한을 최소화하면서도 입법목적을 보다 효율적으로 달성할 수 있는 합리적인 방안을 마련할 수 있다.

실제로 심판대상조항이 2010년 개정되기 전까지 공직선거법은 1994년 제정 이래로 줄곧 지방자치단체의 장 선거의 후보자가 1인일 경우에도 투표를 실시하도록 규정하였으며, 그 구체적인 요건으로 득표수가 투표자총수(혹은 유효투표총수)의 3분의 1 이상에 달한 경우에만 당선자로 정한다고 규정한 바 있었다. 그런데 심판대상조항의 개정 연혁이나 개정 관련 국회회의록을 살펴보아도, 후보자가 1인일 경우에 투표를 실시하지 않고 당선을 결정하는 것이 지방선거에 있어서 행정적 절차를 간소하게 한다거나 선거비용을 절감하는데 반드시 필요한 것이라는 것을 실증적으로 뒷받침할 만한 증거를 찾을 수 없고, 이러한 개정에 대한 필요성이나 효과에 대한 특정한 근거를 찾기 어렵다. 더욱이 지방선거의 경우 임기만료일이 같은 지방의회의원, 지방자치단체의 장 및 교육감 선거를 임기만료에 따른 선거일에 동시에 실시하고 있으므로, 후보자

가 1인인 지방자치단체의 장의 경우에도 선거를 실시한다고 해서 별도로 선거의 수행을 위한 인력이나 장소, 장비, 행정적 절차 등이 필요하지 않을 것으로 보인다. 따라서 이로 인해 개별적인 선거 비용이 증가하여 국고와 지방재정에 부담을 끼치게 된다고는 볼 수 없다.

(4) 다수의견은 후보자가 1인일 경우에도 투표를 실시하여 일정비율 이상의 득표를 할 경우에만 당선자로 인정하게 되면, 해당 비율의 득표를 달성하지 못할 경우에는 당선자가 없게 되어 재선거를 실시해야 하고, 이에 따라 행정공백이 생길 가능성에 대해 지적하고 있다.

그러나 후보자 1인일 경우에도 투표를 실시하여 당선자를 결정하는 방법을 택할 경우 해당 후보는 선거운동을 하게 되므로 이러한 관련 비용이 소요될 것을 예상할 수 있으나, 현재 공직선거법상 1인 후보자가 되어 투표를 실시하지 않을 경우에는 투표를 실시하지 않는다는 사실만을 공고할 뿐 후보자의 이름을 비롯하여 후보자와 관련된 어떠한 정보도 공개되지 않는다는 점을 고려해 보면, 선거운동을 통해 후보자의 정보가 선거권자에게 전달되고 선거권자는 이를 바탕으로 정확한 정치적 의사를 표현할 수 있다는 점에서 그 자체로 오히려 선거권을 더욱 공고하게 보장하는 방법이 될 수 있다.

또한 과거 지방선거에서 지방자치단체의 장 선거에 1인이 출마한 경우에도 투표가 이루어졌던 사례에서 1인 후보가 투표자총수의 3분의 1 이상을 득표하지 못한 경우는 한 건도 없었다는 점을 고려해보면, 후보자가 1인일 경우 투표를 실시한다고 해서 당선자가 없어 재투표를 실시해야 할 가능성이 커지거나, 이로 인한 행정적 공백이나 기타 문제 등이 생길 가능성은 크지 않을 것으로 보인다. 나아가 과거에 1인 후보자에 대한 투표 결과 득표율이 높았다는 것은, 심판대상조항을 개정하여 1인 후보자에 대한 투표제도를 부활하더라도 별다른 현실적인 문제가 없을 것임을 반증하는 것으로도 볼 수 있다. 설령, 행정공백이 생길 우려가 있다고 하더라도 이는 권한대행 등 적절한 절차에 따라 해결이 가능한 문제이다. 오히려 행정공백의 우려보다는 유권자의 지지가 확인되지 않은 인물이 지방자치단체의 장으로 재직하게 됨에 따라 발생할 수 있는 대표성 결여에 대한 우려가 훨씬 더 중대한 문제라고 볼 수 있다.

(5) 헌법이 선거권을 기본권으로 보장하는 취지와 대의제 민주주의 질서에서 선거가 가지는 의미와 기능을 고려해 볼 때, 심판대상조항이 당선인 결정방식을 무투표 당선으로 규정한 것은 유권자의 자유로운 정치적 의사표현의 기회를 막아 사실상 선거권을 형해화하는 것일 뿐만 아니라 당선자의 민주적 정

당성을 약화시켜 지방자치 제도의 본질과 정당성마저 훼손될 수도 있는 매우 중대한 제한이다. 반면에 심판대상조항이 추구하는 것은 주로 행정적 편의를 도모하거나 선거 기술상의 어려움 또는 선거비용 부담을 줄이기 위한 것인바, 이를 들어 선거권의 박탈을 정당화할 만한 중대한 공익이라고 보기 어렵다. 심판대상조항은 기본권제한에 있어서 준수되어야 할 법익의 균형성 역시 충족하지 못하였다.

(6) 결국 심판대상조항은 과잉금지원칙에 위배되어 청구인의 선거권을 침해한다.