이 사건 공소사실 중 횡령의 점의 요지는 ‘피고인이 피해자와 함께 소주방에서 술을 마시다가 피해자가 떨어뜨린 휴대전화를 소주방 업주로부터 건네받아 피해자를 위하여 보관하던 중 그 무렵 위 휴대전화를 임의로 사용하는 등 횡령하였다‘는 것인데, 이에 대하여 원심은 피고인이 타인의 재물을 보관하는 자의 지위에 있다고 할 수 없고, 타인의 재물을 자기의 소유인 것처럼 처분하였다고도 할 수 없다는 등의 이유로 무죄를 선고하였다.

그런데 횡령죄의 주체는 위탁관계에 따라 타인의 재물을 보관하는 자인바, 그 위탁관계는 반드시 사용대차·임대차·위임 등 계약에 따라 설정될 필요는 없고 사무관리·관습·조리·신의칙 등에 따라 성립될 수도 있으며, 반드시 소유자가 직접 위탁하여야만 인정되는 것도 아니다( 대법원 1985. 9. 10. 선고 84도2644 판결 , 대법원 1987. 10. 13. 선고 87도1778 판결 , 대법원 2011. 3. 24. 선고 2010도17396 판결 등 참조).

원심이 적법하게 채택한 증거들에 따르면, 피고인과 피해자는 2010. 8. 중순경 서로 알게 되어 2010. 8. 27. 저녁에 피고인의 제의로 함께 소주방에 가서 술을 마시던 중 서로 몸싸움을 하게 된 사실, 그 과정에서 피해자가 먼저 소주방을 나오면서 휴대전화를 그곳에 떨어뜨렸고, 소주방 업주가 위 휴대전화를 발견하고 소유자에게 전해달라는 의사로 일행인 피고인에게 건네주어 피고인이 보관하게 된 사실을 알 수 있는바, 사정이 이와 같다면 피고인은 조리상 피해자를 위하여 위 휴대전화를 보관하는 지위에 있었다고 보아야 한다. 따라서 이와 달리 피고인이 타인의 재물을 보관하는 자의 지위에 있다고 할 수 없다고 판단한 원심판결에는 횡령죄의 위탁관계에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이다.

그러나 횡령죄에서 불법영득의 의사는 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 것과 같이 처분을 하는 의사를 말하는바( 대법원 2005. 8. 19. 선고 2005도3045 판결 등 참조), 피고인이 피해자의 휴대전화를 보관하면서 임의로 사용한 것만으로는 불법영득의 의사가 있었다고 단정하기 어렵다고 할 것이므로, 같은 취지에서 위 공소사실에 대하여 범죄의 증명이 없다고 판단하여 무죄를 선고한 원심의 결론은 정당하다.

나아가 위 공소사실에 ‘피고인이 위 휴대전화의 반환을 거부하였다’는 사실이 포함되어 있다고 보기 어려우므로, 이러한 원심판결에 상고이유 주장과 같이 공소사실의 범위를 오해하여 필요한 심리를 다하지 않은 위법이 있다고 할 수 없고, 한편 앞서 본 원심의 잘못은 판결 결과에 영향을 미치지 않았다.

그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김신(재판장) 민일영 이인복(주심) 박보영

심급 사건

원심판결

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