상고소송비용은 상고인의 부담으로한다.

그러나 가처분의 본안소송에서 가처분을 신청한 사실이 실체적 이유로 패소한 경우에는 민사소송법 제715조 제706조 의 소위 사정변경이 있다고 할 것이고 가처분에 있어서 본안소송의 유용은 허용할 수 없는 것이므로 논지는 이유 없다 할 것이다

이에 민사소송법 제400조 제395조 제384조 제1항 제89조 에 의하여 대법원판사 홍순엽 동 최윤모를 제외한 이여의 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다

대법원판사 홍순엽 동 최윤모의 반대의견은 다음과 같다

생각컨대 상고인은 소을 제2호증의 계약에 있어 동업관계는 피상고인과 소외 삼광상사주식회사간의 소송이 피상고인의 승소로 확정될 때부터 시작된다고 주장하고 있는 것인바 그 주장의 취지에 본건 가처분신청을 한 날짜가 1961.7.26인데 피상고인과 위 소외 회사간의 소송에 있어 피상고인 대법원에서 승소판결을 받은 날짜가 같은 해 11.9인 점을 종합하여 살펴볼 때 본건 가처분신청의 이유는 (신청서의 기재에 애매한 점이 없는 것은 아니나) 상고인은 소을 제2호증의 계약에 의하여 본건 광산에 대한 권리를 취득할 일종의 기대권을 가지고 있는데 피상고인이 그 광산을 제3자에게 매각하려하니 피상고인의 처분을 금지하는 가처분을 하여 달라는 것으로 그 가처분의 피보전권리는 본건 광산에 대한 공유권 자체가 아니고 장래 일정한 사실이 발생하면 그를 취득할 수 있는 기대권임이 명백하다 할 것이다

따라서 상고인이 위 기대권이 발생하여 본건 광산에 대한 공유권을 취득하고 있음을 청구원인으로 한 소송에 관한 소갑 제3호증의 판결은 본건 가처분의 피보전권리 자체에 관한 것이라 할 수 없고 그 판결에서 『……위 인정사실 중 피고와 손왈승간의 소송은 피고승소로 확정되었음은 당사자간에 다툼이 없으나 그 여의 계약완성의 조건이 정취되었다는 점에 대하여 하등 입증이 없으므로 동 계약이 이미 성립되었음을 전제로 하는 원고의 본소 광업권 이전등록 절차 이행청구는 이유 없다』는 취지로 판단하였다 하여 상고인의 소을 제2호증 계약상의 기대권마저 완전히 부인하여 버린 것이라고는 할 수 없으며 본건 가처분 후 위 판결로 말미암아 사정변경이 있는 것이라고 볼 수 없음이 또한 명백하다 할 것이다

그러므로 위 판결로 본건 가처분후 사정변경이 있었다고 판단한 원판결은 위법하여 파기를 면치못할 것이다.