나. 제 3 자 뇌물 취득

변호사 고영소

1. 변호사 법 위반 의 점 에 관한 상고 이유 에 대하여 공무원 이 취급 하는 사건 또는 사무 에 관하여 청탁 또는 알선 을 한다는 명목 으로 금품 · 향응 기타 이익 을 받는 등 의 행위 를 하는 경우 에 성립 하는 「 변호사 법 」 제 111 조 제 1 항 위반죄 에서, 위 금품 등 은 어디 까지나 위와 같은 청탁 혹은 알선 행위 의 대가 라는 명목 으로 수수 되어야 하므로, 청탁 행위자 가 아닌 제 3 자가 그 대가 인 금품 기타 이익 을 중간 에서 전달한 것에 불과한 경우 에는 그 제 3 자가 청탁 행위자 와 공동 가공 의 의사 를 가지고 전달 행위 를 하여 실행 행위 에 관여 한 것으로 평가할 수 있는 경우 는 별론 으로 하고 그 자체 만으로는 「 변호사 법 」 제 111 조 제 1 항 위반죄 가 성립 할 수 없다고 할 것이다 ( 대법원 1997. 6. 27. 선고 97도439 판결, 대법원 2007. 6. 28. 선고 2002도3600 판결 등 참조 ). 또한, 변호사 가 아니 면서 금품 · 향응 기타 이익 을 받는 등 의 행위 를 하고 법률 사건 에 관하여 화해 등 의 법률 사무 를 취급 하거나 이러한 행위 를 알선 하는 경우 에 성립 하는 「 변호사 법 」 제 109 조 제 1 호 위반죄 에 있어서도 역시 위 금품 등 은 위와 같은 법률 사무 취급 또는 알선 행위 의 대가 라는 명목 으로 수수 되어야 한다고 할 것이므로, 자신이 화해 등 법률 사무 를 취급 하거나 이러한 행위 를 알선 한 대가 로서 자신 의 이익 을 위하여 금품 등 을 교부 받은 것이 아니라, 화해 등 법률 사무 를 취급 하는 사람 에게 법률사무 취급 의 대가 인 금품 기타 이익 을 중간 에서 전달한 것에 불과한 경우 에는 「 변호사 법 」 제 109 조 제 1 호 위반죄 가 성립 할 수 없다고 할 것이다 .

원심 은, 그 판시 와 같은 사정 을 들어 피고인 이 교부 받은 금원 이 피고인 의 청탁 행위 또는 법률 사무 취급 행위 의 대가 라는 명목 으로 수수 되었다고 볼 수 없다고 판단 하여이 부분 에 대하여 무죄 를 선고 한 제 1 심판결 을 유지 하였다 .

원 심판결 이유 를 위와 같은 법리 와 기록 에 비추어 살펴보면, 원심 의 이와 같은 증거의 취사 선택, 사실 인정 및 판단 은 정당한 것으로 수긍 할 수 있다. 원 심판결 에는 상고이유 에서 주장 하는 바와 같이 채증 법칙 을 위배 하거나 변호사 법 에 관한 법리 등 을 오해 한 위법 이 없다 .

2. 업무상 횡령 의 점 에 관한 상고 이유 에 대하여

「 형법 ] 」 제 356 조의 업무상 횡령죄 에 있어서 ‘ 업무 ’ 란 법령 · 계약 에 의한 것 뿐만 아니라 관례 를 좇 거나 사실상 의 것이 거나 를 묻지 않고 같은 행위 를 반복 할 지위 에 따른 사무를 가리키는 것이다 ( 대법원 1985. 2. 26. 선고 84도1109 판결, 대법원 2006. 4. 27. 선고 2003도135 판결 등 참조 ) .

원심 은, 그 적법 하게 조사 하여 채택한 증거 들 에 의하여, 피고인 이 공 소외 1 또는 공소외 2 로부터 교부 받아 보관 중이던 금원 은 공 소외 3 개인 소유 의 자금 이었던 사실 , 피고인 이 ○○ 그룹 계열사 의 감사 로 재직 하면서 ○○ 그룹 회장 공 소외 3 의 폭력 사건 을 수습 하기 위하여 위 금원 을 보관 중이 었던 사실 을 인정한 다음, 그 와 같은 경위 로 공소외 3 개인 소유 의 자금 을 보관 하는 것은 같은 행위 를 반복 할 지위 에 따른 사무 라고 볼 수 없어, 이를 업무상 횡령죄 에서 말하는 ' 업무 ' 에 해당 한다고 볼 수 없고, 달리 피고인 이 업무상 위 금원 을 보관 중이 었다고 인정할 만한 증거 가 없다고 보아서 업무상 횡령 의 점 에 관한 공소 사실 은 그 범죄 의 증명 이 없는 경우 에 해당 한다고 판단 하였으며 , 또한 그 판시 와 같은 이유로 피고인 이 보관 중이던 금원 가운데 7,000 만 원 을 2007 년 4 월경 불상 의 명목 으로 지출 하여 횡령 하였다 는 공소 사실 에 부합 하는 증거 를 믿을 수 없다고 배척 한 다음, 그 부분 공소 사실 은 범죄 의 증명 이 없는 경우 에 해당 한다고 판단

하였다 .

원 심판결 이유 를 위와 같은 법리 와 기록 에 비추어 살펴보면, 원심 의 이와 같은 증거의 취사 선택, 사실 인정 및 판단 은 정당한 것으로 수긍 할 수 있다. 원 심판결 에는 상고이유 에서 주장 하는 바와 같이 채증 법칙 을 위배 하거나 업무상 횡령죄 에 있어서 의 업무 에 관한 법리 등 을 오해 한 위법 이 없다 .

3. 결론

그러므로 상고 를 기각 하기 로 하여, 관여 대법관 의 일치 된 의견 으로 주문 과 같이 판결 한다 .

대법관 고현철

주 심 대법관 김지형

대법관 전수안