가. 피고 2, 3, 4는 각자 3억 6,327,383원 및 이에 대하여 2012. 7. 28.부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 돈을 지급하고,

나. 피고 대한민국은 위 피고들과 각자 위 돈 중 2억 95,467,443원 및 이에 대하여 2012. 7. 28.부터 2013. 1. 23.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 각 비율에 의한 돈을 지급하라.

2. 원고의 피고 대한민국에 대한 나머지 청구를 기각한다.

3. 소송비용 중 원고와 피고 2, 3, 4 사이에 생긴 부분은 위 피고들이 부담하고, 원고와 피고 대한민국 사이에 생긴 부분 중 1/5은 원고가, 나머지는 피고 대한민국이 각 부담한다.

4. 제1항은 가집행할 수 있다.

가. 성남시 분당구 (주소 1 생략) 대 698.3㎡(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)는 원래 원고의 소유였는데, 2007. 8. 16. 이 사건 토지 중 2/5 지분에 관하여 2007. 1. 12. 재산분할을 원인으로 하여 피고 2 명의로 소유권일부이전등기가 마쳐졌다.

나. 피고 2는 2008. 2. 12. 원고를 상대로 이 사건 토지에 관하여 공유물분할청구의 소를 제기하였고, 수원지방법원 성남지원은 2008가합1435호로 2008. 9. 30. 조정에 갈음하는 결정 (이하 ‘이 사건 강제조정결정’이라 한다)을 하였으며, 이 사건 강제조정결정은 2008. 10. 23. 확정되었는데, 그 주요 내용은 다음과 같다.

1. 피고 2가 2009. 1. 31.까지 이 사건 토지 중 피고 2 지분을 평당 38,000,000원에 제3자에게 매도하는 계약을 체결하면, 원고도 같은 조건으로 같은 사람에게 이 사건 토지 중 원고 지분을 매도한다.

2. 원, 피고 중 누구라도 제1항을 모두 이행하지 아니하면 피고 2는 원고로부터 이 사건 토지의 원고 지분을 제1항의 가격으로 매수한다.

3. 제2항의 매매계약 이행방법으로

가. 피고 2는 2009. 1. 31.까지 원고로부터 이 사건 토지 중 3/5 지분의 소유권이전등기를 경료받음과 동시에 원고에게 제2항의 금원을 지급하되, 원고가 위 소유권이전등기서류를 피고 2에게 제공하였음에도 피고 2가 위 금원의 지급을 지체할 경우 연 20%의 비율에 의한 지연손해금을 가산하여 지급하고,

나. 원고는 피고 2로부터 가.항의 금원을 지급받음과 동시에 피고 2에게 가.항 기재 지분에 관하여 소유권이전등기절차를 이행하라.

다. 피고 2의 소송대리인 변호사 소외 7은 사건 강제조정결정이 확정된 날인 2008. 10. 23. 이 사건 강제조정결정에 대하여 송달증명 및 확정증명을 신청함과 아울러 집행문 부여 신청을 하였다. 그런데 수원지방법원 성남지원 법원주사 소외 4는 피고 2가 원고에게 이 사건 강제조정결정 제3의 가.항 기재 금원을 지급하지 않았고 재판장의 명령이 없었음에도 불구하고, 2008. 10. 23. 이 사건 강제조정결정 정본에 “원고, 피고 2에 대한 강제집행을 실시하기 위하여 피고 2에게 정본을 내어준다”는 내용의 문구를 부기하여 집행문(이하 ‘이 사건 집행문’이라 한다)을 부여하였다.

라. 원고는 이 사건 강제조정결정 제1항에서 정하는 매도기한인 2009. 1. 31.이 지나자 2009. 2. 3. 및 같은 달 11. 두 차례에 걸쳐 피고 2에게 매매대금지급을 최고하였으나 피고 2는 매매대금을 지급하지 아니하였다. 그러자 원고는 이 사건 토지 중 자신 소유의 지분(이하 ‘이 사건 지분’이라 한다)을 이전등기하는데 필요한 서류를 법무사 사무실에 맡긴 다음 이러한 사실을 피고 2에게 통지하고, 2009. 7. 27. 수원지방법원 성남지원(2009타경17167) 에 이 사건 토지 중 피고 2 소유의 지분에 대하여 강제경매를 신청하였다.

마. 이에 피고 2는 자신의 동거남인 피고 3, 농업회사법인 다산 주식회사(이하 ‘다산’이라 한다)의 실경영자인 피고 4와 공모하여 이 사건 지분을 자신의 명의로 이전등기하기로 한 다음, 2009. 11. 4. 다산과 사이에 다산 소유의 용인시 수지구 (주소 3 생략) 및 (주소 4 생략) 소재 임야 2필지와 이 사건 토지의 교환계약을 체결하고, 2009. 11. 11. 이 사건 집행문을 부여받은 이 사건 강제조정결정을 토대로 이 사건 지분에 관하여 공유물분할을 원인으로 하여 피고 2 명의로 지분전부이전등기를 마쳤고, 같은 날 다산 명의로 소유권이전청구권가등기까지 마쳤으며, 2009. 11. 27. 다산 명의로 소유권일부이전등기를 마쳤다 주1) .

바. 원고는 2009. 12. 10. 다산 명의로 소유권이전등기가 마쳐진 이 사건 지분에 관하여 처분금지가처분등기를 주2) 마침 과 아울러, 2009. 12. 16. 피고 2 및 다산 등에 대하여 이 사건 지분에 관한 피고 2 명의의 지분이전등기, 다산 명의의 소유권이전청구권가등기와 소유권일부이전등기 및 위 각 등기를 토대로 한 가등기, 근저당권설정등기의 각 말소등기절차를 구하는 소를 수원지방법원 성남지원(2009가합16700) 에 제기하였다. 그런데 위 사건 제1심 소송 계속 중 원고와 피고 2 사이에 2010. 5. 25. 피고 2가 원고에게 이 사건 지분에 관한 피고 2 명의의 지분이전등기의 말소등기절차를 이행하는 내용의 화해가 성립되었으나 위 법원은 2010. 11. 23. 원고의 다산 등에 대한 청구는 기각하는 판결을 선고하였고, 이에 원고가 항소하였는데, 항소심 (서울고등법원 2010나120960)에서는 2011. 7. 13. 원고 승소 판결 이 선고되었다. 이에 다산 등이 상고하였으나 2012. 3. 15. 상고심(대법원 2011다73021)에서 상고기각판결 이 선고됨으로써 원고 승소판결이 확정되었다.

사. 한편 피고 2, 3, 4는 위와 같이 이 사건 지분을 피고 2 명의로 소유권이전등기를 한 것과 관련하여 공전자기록등불실기재죄 등으로 기소되었다.

[인정근거]

○ 피고 대한민국 : 다툼 없는 사실, 갑 2 내지 10호증, 갑 13호증(각 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지

○ 피고 2 : 자백간주에 의한 판결( 민사소송법 제208조 제3항 제2호 , 제150조 제3항 )

○ 피고 3, 4 : 공시송달에 의한 판결( 민사소송법 제208조 제3항 제3호 , 제194조 내지 196조 )

2. 피고 2, 3, 4에 대한 판단

위 피고들은 아래 제3항에서 살피는 바와 같이 이 사건 집행문이 위법하게 잘못 부여된 것을 기화로 하여 공모하여, 이 사건 지분을 피고 2 앞으로 소유권이전등기를 마친 다음 다산 명의로 소유권이전청구권가등기 및 본등기를 경료함으로써, 원고의 이 사건 지분에 관한 사용·수익을 불가능하게 하고, 원고로 하여금 이 사건 지분에 관하여 처분금지가처분등기를 경료하는데 등록세 등 명목으로 합계 10,859,940원이 소요되게 하였으므로, 피고들은 공동불법행위자로서 각자 원고에게 손해배상금으로 차임 상당액 2억 95,467,443 주3) 원 과 등록세 10,859,940원 합계 3억 6,327,383원 및 이에 대하여 위 피고들의 불법행위일 이후로서 원고가 구하는 바에 따라 이 사건 소장부본 최종 송달일 다음날인 2012. 7. 28.부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법이 정하는 연 20%의 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

3. 피고 대한민국에 대한 판단

가. 원고의 주장

공무원인 소외 4는 과실로 피고 2에게 잘못된 이 사건 집행문을 부여함으로써 피고 2 등이 이 사건 집행문을 이용하여 위 제2항에서 본 바와 같은 일련의 불법행위를 저지르는 것이 가능하게 하였는바, 피고 대한민국은 공무원인 소외 4의 불법행위에 대하여 피고 2, 3, 4와 함께 각자 원고에게 국가배상책임이 있다.

나. 판단

1) 손해배상책임의 발생

가) 공무원의 과실

조정에 갈음하는 결정에 이의신청이 없거나 이의신청이 취하·각하되어 확정된 때에는 재판상의 화해와 동일한 효력이 있으므로, 조정 채권자는 조정에 갈음하는 결정에 의하여 강제집행을 할 수 있고, 한편 조정 채무자의 채무내용이 소유권이전등기절차의 이행과 같이 의사를 진술하여야 할 의무인 경우 그 조정에 갈음하는 결정으로써 의사의 진술이 있는 것으로 보게 되나, 위 의사의 진술에 반대급부의 이행 등의 조건이 붙은 경우에는 조정 채권자가 위 강제조정 사건기록을 보관하고 있는 법원에 위 조건의 성취를 증명하는 서류를 제출하는 등 소정의 절차를 거쳐 조정에 갈음하는 결정 정본에 집행문을 부여받은 때에 의사진술의 효과가 발생하므로, 법원사무관 등이 조정에 갈음하는 결정 정본에 집행문을 부여함에 있어서 조건이 부기되어 있을 경우 조건 성취 여부를 확인한 다음 재판장의 명령을 받아 집행문을 내어주어야 한다( 민사집행법 제263조 제2항 , 제30조 , 제32조 참조).

그런데 기초사실에 의하면 이 사건 강제조정결정은, 2009. 1. 31.이 지나면 원고와 피고 2 사이에 이 사건 지분에 관하여 평당 38,000,000원의 매매계약이 성립하고 원고와 피고 2는 원고의 소유권이전등기의무와 피고 2의 매매대금 지급의무를 서로 동시이행의 조건으로 부담하게 되어 있는바, 소외 4는 부기된 조건 성취 여부, 즉 피고 2의 금전지급채무가 이행되었는지 여부를 확인한 후 재판장의 명령을 받아 집행문을 부여하여야 할 직무상 의무가 있음에도, 피고 2가 원고에게 이 사건 지분에 관한 매매대금을 지급하였는지 여부를 확인하지 아니하고 피고 2에게 이 사건 강제조정결정을 집행하기 위한 집행문을 부여하였는바, 공무원인 소외 4의 과실이 인정된다.

나) 인과관계

공무원에게 부과된 직무상 의무의 내용이 단순히 공공 일반의 이익을 위한 것이거나 행정기관 내부의 질서를 규율하기 위한 것이 아니고 전적으로 또는 부수적으로 사회구성원 개인의 안전과 이익을 보호하기 위하여 설정된 것이라면, 공무원이 그와 같은 직무상 의무를 위반함으로 인하여 피해자가 입은 손해에 대하여는 상당인과관계가 인정되는 범위 내에서 국가가 배상책임을 지는 것이고, 이 때 상당인과관계의 유무를 판단함에 있어서는 일반적인 결과 발생의 개연성은 물론 직무상 의무를 부과하는 법령 기타 행동규범의 목적이나 가해행위의 태양 및 피해의 정도 등을 종합적으로 고려하여야 한다( 대법원 2008. 4. 10. 선고 2005다48994 판결 등 참조).

살피건대, 앞서 본 증거들 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 잘못된 소유권이전등기 등을 소송 등을 통해 시정할 수 있다고 하더라도 진실한 등기가 마쳐지지 않은 이상 원고로서는 원래 자신의 소유인 이 사건 지분에 관한 법적 지위가 불안하고 이 사건 지분을 사용·수익하는 것도 어려웠을 것으로 보이는 점, 소외 4의 과실을 전제로 하여 피고 2, 3, 4의 불법행위가 가능했던 것인 점 등을 고려하여 보면 위 피고들의 잘못은 물론 소외 4의 과실과 원고의 손해 사이에도 상당인과관계가 존재한다고 판단된다(이에 대해 피고 대한민국은 소외 4의 불법행위가 없었다 하더라도 원고가 이 사건 토지 중 피고 2 소유의 지분을 가압류하고 강제경매신청까지 하였으므로, 사실상 이 사건 지분 역시 사용하지 못하였을 것이어서, 소외 4의 불법행위와 원고의 손해 사이에 상당인과관계가 없다고 주장하나, 이 사건 토지 중 피고 2 소유의 지분에 관하여 강제경매개시결정이 내려졌다는 사정만으로 원고가 이 사건 지분을 사용·수익 할 수 없었다고 보기는 어려운바, 이에 관한 피고 대한민국의 주장은 이유 없다).

다) 소결론

따라서 피고 대한민국은 피고 2, 3, 4와 각자 원고에 대하여 국가배상법 제2조 에서 정한 배상책임이 있다.

나. 손해배상의 범위

먼저 원고는 피고 대한민국의 불법행위로 인하여 피고 2가 이 사건 지분에 관하여 자신의 명의로 지분전부소유권이전등기를 마친 2009. 11. 11.부터 원고가 다산 등을 상대로 등기말소청구소송을 제기하여 승소확정판결을 선고받은 2012. 3. 15.까지 이 사건 지분을 사용·수익하지 못하는 손해를 입었다 할 것인데, 감정인 소외 5의 임료 감정결과에 변론 전체의 취지를 종합하면, 2009. 11. 11.부터 2012. 3. 15.까지 이 사건 지분에 대한 보증금이 없는 경우의 차임 상당액은 2억 95,467,443원인 사실을 인정할 수 있으므로, 피고 대한민국은 원고에게 손해배상금으로 2억 95,467,443원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다{이에 대하여 피고 대한민국은 소외 4 등의 불법행위에도 불구하고 원고가 사실상 이 사건 지분을 사용·수익하고 있었다고 주장하나, 을가 2 내지 5호증(가지번호 포함)의 각 기재만으로는 이를 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다}.

한편, 원고는 소외 4의 불법행위에 터잡아 피고 2가 이 사건 지분을 자신의 명의로 소유권이전등기를 하는 바람에 피고 2 등이 제3자에게 이를 처분하는 것을 막기 위하여 이 사건 지분에 관하여 처분금지가처분등기를 하면서 등록세 등 명목으로 합계 10,859,940원을 부담하는 손해를 입었으므로, 이 역시 피고 대한민국이 배상하여야 한다고 주장하나, 이는 원고가 이 사건 지분을 사용·수익하지 못한 것과는 별도의 것으로서 특별손해라고 할 것인데, 소외 4가 위와 같은 불법행위를 할 당시에 원고가 이 사건 지분에 관하여 처분금지가처분등기를 하고 등록세 등을 부담하리라는 사정까지 알았거나 알 수 있었다는 점에 관하여 이를 인정할 만한 증거가 없다. 따라서 원고가 위에서 인정한 2억 95,467,443원의 손해 이외에 10,859,940원의 손해를 더 입었다는 주장은 이유 없다.

다. 과실상계 여부

피고 대한민국은, 원고가 소외 4의 불법행위 이후 피고 2가 이 사건 지분에 관하여 소유권이전등기를 마칠 때까지 대법원 사건검색을 통해 이 사건 집행문 부여 사실을 알 수 있었음에도 불구하고 이 사건 집행문 부여에 대하여 문제 제기를 하지 않았다고 주장하며, 원고의 이러한 과실이 손해발생 또는 확대의 한 원인이 되었다는 취지의 주장을 한다. 그러나 피고 2가 이 사건 지분에 관하여 소유권이전등기를 마치기 이전에 원고가 이 사건 집행문 부여 사실을 알았다고 볼 만한 사정이 엿보이지 않을 뿐만 아니라, 원고에 대하여 그와 같은 잘못된 집행문 부여 가능성에 대비하여 대법원 사건 검색을 통해 집행문 부여 사실을 확인해야 할 의무가 있다고 보기도 어려운바, 이에 대한 피고 대한민국의 주장은 이유 없다.

라. 소결론

따라서 피고 대한민국은 피고 2, 3, 4와 각자 원고에게 손해배상금으로 피고 2, 3, 4에 대하여 위에서 인정한 3억 6,327,383원 중 2억 95,467,443원 및 이에 대하여 불법행위일 이후로서 원고가 구하는 바에 따라 이 사건 소장부본 최종송달일 다음날인 2012. 7. 28.부터 피고 대한민국이 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 타당하다고 인정되는 이 판결선고일인 2013. 1. 23.까지는 민법이 정하는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정하는 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

4. 결론

그렇다면 원고의 피고 2, 3, 4에 대한 각 청구는 이유 있으므로 이를 모두 인용하기로 하고, 원고의 피고 대한민국에 대한 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하여 주문과 같이 판결한다.

판사 이창형(재판장) 황병호 신봄메

주1) 한편, 이 사건 지분이 피고 2 명의로 이전된 이후 2009. 11. 11. 위 지분에 관하여 소외 8 명의의 근저당권설정등기가 마쳐졌고, 위 지분이 다산 명의로 이전된 이후 2009. 11. 30. 소외 9 명의의 지분전부이전등기청구권가등기 및 지분전부근저당권설정등기가 마쳐졌다.

주2) 이와 관련하여 원고는 등록세 등으로 합계 10,859,940원을 부담하였다.

주3) 인정근거는 아래 제3. 나.항에서 보는 바와 같다.

심급 사건

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