인도할 때까지는 점유자라 할지라도 그 점유의 방해를 받을 염려가 있는 때에는 그 방해의 예방을 청구할 수 있고 그 밖의 조처도 청구할 수 있다.

본건을 대구고등법원에 환송한다.

원판결에 의하면, 원심은 다음과같이 판시하였다. 즉,“성립에 다툼이 없는 을 제24호증의 1,2,3에 의하면, (원심은 갑 제24호증이라 하였으나 을 제24호증의 착오임이 명백하다).1931년경 신청인이 본건토지를 매수하였음을 원인으로 하여 피신청인과 소외 1을 상대로 그 소유권 이전등기청구 소송등을 하였으나 1966.9.27. 신청인 패소판결이 확정된바, 위의 본권에 관한 소송에서 주장한 사실을 들어 신청인에게 그 소유권이 있음을 전제로한 본건신청은 이유없고, 위에서 말한바와 같은 본권이 없는 불법한 점유를 피보전권리로 한 본건신청은 신청인이 피신청인에게 본건토지를 인도 하여야할 운명에 놓여있는 만큼, 그 보전의 필요가 있다고 인정하기 어려우므로 소유권이나 점유권을 그 피보전권리로 하는 본건신청은 이유없다”고 판시하였다.

그러나 일건기록에 나타난 신청인의 주장과 원심이 채택한 을 제24호증의 1,2,3(각 판결 정본의 내용에 의하면, 신청인은 1931년경 피신청인의 피상속인인 망 소외 2로부터 본건토지를 적법히 매수하고 그당시 인도를 받아 현재까지 점유하고 있으나, 다만 위 소외 2의 상속인인 피신청인이 이미 신청인에게 매도된 본건토지를 소외 1에게 매도하여 소유권이전 등기를 완료한 관계로 신청인은 결국 본건토지에 대한 소유권을 주장할 수 없다하여 원심이 적시한 그 본안소송에서 신청인이 패소되었으나 신청인의 본건토지에 대한 최초의 점유가 소위 “불법행위에 의한 점유”가 아님을 엿볼 수 있고, 또 신청인은 본건신청을 소유권에 의할뿐 아니라 점유권에 의하여 본건신청을 한다고 주장하고 있음이 명백하다. 계쟁물에관한 가처분은 현상의 변경으로 당사자가 권리를 실행하지 못하거나 이를 실행하는데 현저하게 곤란할 염려가 있으면 가처분의 필요성은 인정되는 것이므로 가처분신청인에게 피보전권리가 인정되면 가처분신청을 받은법원으로서는 위에서 말한바와같은 가처분의 필요성이 있고, 없는지를 알아보아야하며, 신청인에게 그 계쟁물에 대하여 소유권이없고, 비록 종말에 가서는 그 목적물의 소유자에게 인도를 하여주어야하고 그때까지는 신청인의 점유가 불법점유라 할수 있을지언정, 정당한 절차를 밟아 신청인이 그 목적물을 인도할때까지는 점유자라 할지라도 그점유의 방해를 받을염려가 있은때에는 그 방해의 예방을 청구할 수 있고, 그밖의 조처도 청구할 수 있다함이 종전 본원의 판례이므로( 1967.2.21 선고,66다2635 사건판결 )원심으로서는 신청인에게 피보전권리인 점유의 보전권에 관하여 위에서 말한바와 같은 가처분의 필요성이 있고, 없는지를 살펴보아야 할것인바, 원심이 위에서 말한바와 같이 “신청인은 본권에 관한 소송에서 패소되었으니 그점유는 본권없는 불법점유이며, 그 불법점유를 피보전 권리로하는 본건신청은 신청인이 피신청인에게 본건토지를 인도하여야 할 운명에 있는만큼, 그 보전의 필요성을 인정하기 어렵다”는 취지로 판시하였음은 결국 가처분의 필요성에 관한 법리오해와 점유의 소와 본권에 관한 소송과의 관계에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 아니할수 없으므로 원판결은 부당하다 하여 파기하기로 한다.

그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과같이 판결한다.