형법 제370조 의 법의는 사회질서유지를 위하여 자력구제행동을 취하는 것을 막으려는데 있으므로 여기서 말하는 경계라 함은 소유권 등 권리의 장소적 한계를 나타내는 지표를 말함이니 실체상의 권리관계에 부합하지는 않더라도 관습으로 인정되었거나 일반적으로 승인되어 왔다거나 이해관계인의 명시 또는 묵시의 합의에 의하여 정하여진 것이거나 또는 권한있는 당국에 의하여 확정된 것이어야 함도 아니고 사실상의 경계표로 되어 있다면 침해의 객체가 되는 것이다. 그리고 기존의 경계의 인식을 불능케하는 방법은 법이 예시하고 있는 바와 같다. 따라서 기존경계를 진실한 권리상태와 부합하지 않는다는 이유로 당사자의 한쪽이 측량 같은 방법을 써서 권리에 합치된 경계라고 주장하여 표시한 계표는 본조에서 말하는 경계라고 할 수 없다.

이 사건에서 원심이 증거를 가리어 적법히 확정한 사실에 따르면 피고인의 형되는 공소외인 소유인 경북 선산군 선산면 이문동 108의 1 논 207평과 고소인 박은호 소유인 같은 동 109의 1 논 79평과는 오래전부터 논두렁으로 경계를 이루고 맞붙어 있었는데 위 박은호가 1972.4.30 위 논 79평을 전시 논두렁을 경계로 하여 매수하고 거기에 주택을 짓기 위하여 여러차례 측량하여 본 후 종전경계가 자기 소유의 토지를 침범하였다 하여 그 소유지를 한계로 하는 선을 새로 설정하고 거기에 임의로 말뚝을 박아 놓았기로 공소외인의 재산관리인인 피고인은 이에 승복치 아니하고 종전 경계인 논두렁위에 부록크담을 축조하였다는 것이고 원심은 위 피고인의 부록크담을 싼 행위가 경계침범이 된다고 볼 수 없다고 하여 무죄를 선고한 판단은 앞서의 설시법리에 따른 것으로서 소론과 같은 경계침범죄의 법리오해 심리미진의 위법은 없으므로 논지는 이유 없다.

그러므로 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김윤행(재판장) 이영섭 민문기 김용철

심급 사건

원심판결

따름판례

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