[2] 무권대리인의 촉탁에 의하여 작성된 공정증서의 집행력 유무(소극)

[3] 공정증서가 채무명의로서 집행력을 가질 수 있도록 하는 집행인낙의 표시는 공증인에 대한 소송행위이므로, 무권대리인의 촉탁에 의하여 공정증서가 작성된 경우 채무명의로서의 효력이 없다.

1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 소외 1과 2가 원고(반소피고, 이하 '원고'라 한다)의 아들인 유영태에게 피고(반소원고, 이하 '피고'라 한다)로부터 금 10,000,000원을 한도로 한 연대보증인을 추가로 세울 것을 요구받았다고 거짓말하여 이에 속은 유영태로부터 원고의 인감증명서와 인감도장 등을 교부받은 것을 기화로 그 위임의 범위를 벗어나서 그들의 피고에 대한 손해배상채무를 원고가 연대보증한다는 의미로, 이 사건 약속어음의 발행인란에 원고의 인감도장을 날인하여 피고에게 교부하자, 피고가 원고의 성명과 주소를 보충기재하고, 액면금액을 금 60,000,000원으로 보충기재한 후, 공증용 위임장과 함께 공증인가 동서울합동법률사무소에 제시하여 위 약속어음금에 대하여 즉시 강제집행을 하더라도 이의가 없다는 취지의 약속어음 공정증서를 작성받은 사실을 인정한 다음, 이 사건 약속어음의 발행행위는 대행권한 없는 소외 1과 2에 의하여 기명날인대행 방식으로 이루어진 것으로서 원고에 대하여 무효이므로, 원고의 피고에 대한 이 사건 약속어음 공정증서에 기한 채무는 존재하지 아니한다고 판단하여, 이 사건 약속어음 공정증서의 집행력의 배제를 구하는 원고의 본소청구를 인용하고, 이 사건 약속어음금의 지급을 구하는 피고의 반소청구를 기각하였다.

2. 그러나 어음행위의 대리 또는 대행권한을 수여받은 자가 그 수권의 범위를 넘어 어음행위를 한 경우에 본인은 그 수권의 범위 내에서는 대리 또는 대행자와 함께 어음상의 채무를 부담한다고 할 것인바 , 원심이 인정한 사실관계에 의하더라도, 소외 1과 2는 원고로부터 금 10,000,000원의 범위 내에서는 원고를 대리하여 연대보증계약을 체결할 권한을 수여받았다는 것이므로, 소외 1과 2가 그 수권의 범위를 벗어나 그들의 피고에 대한 금 60,000,000원의 손해배상채무를 원고가 연대보증한다는 의미에서 이 사건 약속어음에 발행인으로 원고의 날인을 대행한 것이므로, 수권의 범위를 넘은 부분에 대하여는 원고에게 그 어음행위의 효력이 미치지 않는 것이지만, 수권의 범위 내인 금 10,000,000원 부분에 대하여는 원고가 어음상의 채무를 부담한다고 할 것이다.

그럼에도 불구하고 원심이 소외 1과 2가 원고의 날인을 대행한 이 사건 약속어음의 발행행위가 원고에 대하여 전부 무효라고 판단하여 이 사건 약속어음금의 지급을 구하는 피고의 반소청구를 전부 배척한 데에는 어음행위의 월권대리 내지 기명날인 대행에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 상고이유 중 반소청구에 관한 부분은 이유 있다.

3. 다만 공정증서가 채무명의로서 집행력을 가질 수 있도록 하는 집행인낙의 표시는 공증인에 대한 소송행위이므로, 무권대리인의 촉탁에 의하여 공정증서가 작성된 경우 채무명의로서의 효력이 없다 고 할 것인바, 원심이 적법하게 인정한 사실관계에 의하면, 소외 1과 2는 원고로부터 집행인낙의 표시행위에 관한 대리권을 수여받지 아니하였음이 명백하므로, 원고가 이 사건 약속어음 중 금 10,000,000원의 범위 내에서 어음상의 채무를 부담한다 하더라도 이 사건 약속어음 공정증서가 그 범위 내에서 원고에 대하여 채무명의로서의 효력을 갖게 된다고는 할 수 없다. 그러므로 원심이 이 사건 약속어음 공정증서의 집행력의 배제를 구하는 원고의 본소청구를 인용한 조치는 그 결과에 있어서 정당하고, 원심이 이 사건 약속어음의 발행행위가 원고에 대하여 전부 무효라고 판단한 잘못은 본소청구에 관한 판결의 결과에 영향이 없다. 그리고 공정증서의 작성촉탁에 관한 법리오해의 점에 관한 상고이유는 원심이 적법하게 인정한 사실관계와는 달리 원고가 소외 1과 2에게 공정증서의 작성촉탁에 관한 권한을 위임하였음을 전제로 한 것이므로, 상고이유 중 본소청구에 관한 부분은 모두 받아들일 수 없다.

4. 그러므로 원심판결의 반소청구에 관한 부분 중 금 10,000,000원 및 이에 대한 지연손해금에 관한 피고 패소 부분을 파기하여 이 부분 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하고, 나머지 상고는 이유 없으므로 기각하며, 상고기각 부분에 관한 상고비용은 상고인인 피고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.