원심판결 이유에 의하면, 원심은, 설악건설이 1998 사업연도 법인세 신고 당시 이 사건 가설재 판매대금 345,093,980원과 이 사건 건물 공사대금 404,610,001원(모두 부가가치세액을 합한 금액이며, 이하 '이 사건 매출누락금액'이라 한다)을 누락하였다는 이유로 위 금액을 익금에 산입하는 한편, 위 금원은 사외로 유출되었으나 귀속이 불분명하다고 보고 이를 설악건설의 실질적 대표자인 원고에 대한 상여로 소득처분하고 나아가 이 사건 매출누락금액을 가산하여 원고의 1998년 귀속 종합소득세액을 산정한 이 사건 처분에 대하여, 위 소득처분에 기한 과세는 그 소득금액변동통지서의 송달에 하자가 있어서 위법하다고 판단하였으나, 피고가 이 사건 소송의 진행중에 이 사건 매출누락금액은 사외유출되어 원고에게 현실적으로 귀속되었으므로 현실귀속을 이유로 한 과세도 가능하다고 주장하면서 처분사유를 변경한 데 대하여는, 그 채용 증거들을 종합하여, 세무사 소외 1이 1999. 3.경 설악건설을 인수한 소외 2의 경리책임자 소외 3과 그 당시 설악건설의 대표이사로 등기되어 있던 소외 4에게 이 사건 가설재의 존재 여부를 묻자, 소외 3과 소외 4는 '위 가설재는 어느 시점인지 모르지만 판매되고 남아 있지 않아서 인계인수하지 않았다.'라고 답변하였고, 이에 소외 1은 설악건설의 현금출납장 및 입금전표에 마치 1998. 1. 1. 가설재 판매대금 345,093,980원이 입금된 것처럼 기재한 사실, 인천세무서장에 대한 고충청구나 국세심판절차에서 원고를 대리한 세무사 소외 6은 위와 같이 임의로 기재된 장부의 내용에 근거하여 위 가설재의 판매사실 및 그 대금액수를 인정하는 듯한 취지의 서면을 작성한 사실, 소외 5가 원고 및 설악건설과 소외 7을 상대로 제기한 서울지방법원 2001가합(사건번호 생략)호 손해배상 청구사건에서는 이 사건 건물 공사대금의 잔액이 1억 8,000만 원임을 전제로 공방이 이루어졌고, 원고는 액면금 합계 1억 8,000만 원의 약속어음 2장 가운데 액면금 1억 원의 약속어음 1장을 지급받고자 2000. 5. 29. 액면금 1억 원, 지급기일 2001. 7. 31.인 약속어음 공정증서를 받았으나, 더 이상의 공사대금을 지급받기 위한 조치는 취하지 아니한 사실, 이 사건 건물 공사대금의 지급 여부에 관하여 원고와 다투어오던 소외 5는 서울지방국세청으로부터 공사대금 지급내역 등을 문의받고, 2001. 6. 12. '원고가 1998. 6.초 준공검사를 전후하여 추가공사분 공사대금까지 어음으로 받아갔으며, 총공사대금은 완전히 지급되었고, 부도난 어음은 추가공사에 관한 것이다.'라는 내용의 회신을 한 사실 등을 인정한 다음, 위 인정 사실에 의하면 원고는 1998. 1. 1.부터 같은 해 7. 27.까지 설악건설의 대표이사로서 설악건설을 경영하였을 뿐만 아니라, 같은 해 7. 28.부터 같은 해 12. 31.까지도 설악건설의 형식상 대표이사인 소외 4의 배후에서 설악건설을 사실상 경영하였고, 이 사건 가설재는 1998. 1. 1.부터 같은 해 12. 31.까지 사이에 판매되어 원고가 그 대금으로 위 가설재의 장부상 가액인 345,093,980원 이상을 수령하였으며, 이 사건 공사대금(실제 공사대금은 1,210,000,000원인데 장부에는 796,100,000원으로 축소하여 기장하였다) 중 설악건설에서 장부상 미수금으로 기재하여 둔 404,610,000원도 1998. 9. 1. 이전에 모두 건축주인 소외 5으로부터 설악건설에 지급되었고 또 원고가 이를 수령하였음을 넉넉히 추인할 수 있으므로, 결국 이 사건 매출누락금액은 모두 원고에게 현실적으로 귀속되었다고 할 것이고, 달리 위 금액이 설악건설의 사업을 위하여 사용되었다고 볼 자료도 없으므로, 원고의 1998년 종합소득금액에 이 사건 매출누락금액을 가산하고서 한 이 사건 처분은 결과적으로 적법하다고 판단하였다.

2. 대법원의 판단

그러나 원심의 위와 같은 인정과 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.

법인세법 소정의 소득금액을 지급한 것으로 의제하는 소득처분의 경우와는 달리, 사외유출된 소득이 대표자 등에게 실지 귀속되었음을 이유로 대표자 등에 대한 소득세 부과처분이 적법하다고 하려면, 과세관청으로서는 사외로 유출된 소득이 대표자 등에게 현실적으로 귀속된 사실 및 그 소득의 종류를 주장·입증하여야 하는 것이고, 법인으로부터 사외유출된 소득의 귀속자가 분명하게 밝혀지지 아니한 경우 그것이 대표이사 등에게 현실적으로 귀속되었다고 추정할 수는 없는 것이다 ( 대법원 1999. 12. 24. 선고 98두16347 판결 참조).

그런데 원심이 확정한 사실관계에 의하더라도 설악건설의 현금출납장과 입금전표 등에 마치 이 사건 가설재가 1998. 1. 1.에 장부가액인 345,093,980원에 판매된 것처럼 기재되어 있는 것은 사실과 진위 여부가 불명한 것이고, 인천세무서장에 대한 고충청구나 국세심판절차에서 원고의 명의로 작성된 문서들도 위와 같이 임의로 기재된 장부의 내용을 근거로 사실과 다르게 작성되었다는 것이며, 한편 기록에 의하면 원고가 건축주인 소외 5으로부터 이 사건 공사대금으로 지급받은 금액은 5억 5,000만 원의 약속어음이 전부이고(그 중 원고가 1998 사업연도에 현실적으로 지급받은 금원은 3억 5,000만 원뿐이며, 위 금액이 설악건설의 장부상 익금누락되었다고 볼 증거도 없다), 이 사건 공사대금 중 1억 5천만 원은 설악건설의 전 대표이사이자 1998 사업연도 당시 이 사건 건물 공사현장의 책임자였던 소외 7이 수령해 가서 원고에게는 지급하지 않았고, 4억여 원은 건축주로부터 이 사건 공사를 하도급받은 하청업자들에게 직접 지급되고 원고에게 현실귀속되지 않았다고 볼 여지가 충분하므로, 이에 비추어 보면 원심이 그 채용 증거들에 의하여 인정한 판시 사실들만으로는 이 사건 가설재가 1998. 1. 1.부터 같은 해 12. 31.까지 사이에 그 장부상 가액인 345,093,980원 이상의 가격으로 판매된 사실 및 이 사건 공사대금의 전부 또는 대부분을 원고가 현실적으로 수령한 사실을 추인하기에 부족하고, 기록상 달리 이를 인정할 증거도 보이지 아니하므로, 이 사건 매출누락금액이 원고에게 현실적으로 귀속되었다고 인정하기는 어렵다고 할 것이다.

그럼에도 불구하고, 원심은 이 사건 매출누락금액이 원고에게 현실적으로 귀속되었고 따라서 이 사건 처분은 결과적으로 적법하다고 판단하였으니, 원심판결에는 소득의 현실적 귀속에 관한 법리를 오해하였거나 채증법칙에 위반하여 사실을 오인함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유는 그 이유가 있다.

3. 결 론

그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.